Türkiye Barolar Birliği Başkanlığı

Sayı: 5890

Ankara 17/04/2006

(Yazı TBMM Adalet Komisyonu Başkan ve Üyelerine gönderildi.)

T.B.M.M. Adalet Komisyonu gündeminde olan “Temel Ceza Kanunlarına Uyum Amacıyla Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Tasarısı”nın Avukatlık Yasası'nın bir kısım maddelerini değiştiren düzenlemeleri ile C.M.K. kapsamında müdafi/vekil ve uzlaştırıcı görevlendirilmeleri ve bunların ücretlerinin ödenmesi konularında yapılan değişiklik önerileri karşısında aşağıdaki hususların değerlendirmenize sunulması uygun görülmüştür.

1. 1136 sayılı Avukatlık Yasası'nda değişiklik öneren düzenlemeler hakkında görüşlerimiz:

- Tasarı'nın 77. maddesinin (b) bendi ile Avukatlık Yasası'nın 14. maddesinin Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilen birinci fıkrası yeniden düzenlenmekte ve Avukatlık Kanununun 14. maddesinin 1. fıkrasının 22.1.1986 tarihli Kanunun 4. maddesi ile değiştirilen iptal kararından önceki metne dönülmekte ancak iki yıl olan “münhasıran son hizmet gördükleri mahkeme veya dairede” avukatlık yapamama yasağının süresi bir yıla indirilmektedir . Anayasa Mahkemesinin 15.10.2002 tarih 2001/309E, 2002/91 sayılı kararı incelenirse, emeklilik veya istifa gibi sebeplerle görevlerinden ayrılan adli, idari ve askeri yargı hakim ve savcılarının son beş yıl içinde hizmet gördükleri mahkeme veya dairelerin yargı çevresinde, görevden ayrılma tarihinden itibaren iki yıl süre ile avukatlık yapmalarını yasaklayan 2001 yılı değişikliğinde iki yıl görev yapamama yasağının son beş yıl içinde hizmet görülen bütün mahkeme veya dairelerin bölgelerine genişletilmesinin Anayasa'ya aykırı bulunduğu görülecektir. İptal, iki yıl avukatlık yapamama yasağını içermemektedir. Bu nedenle bu sürenin bir yıla indirilmesinin bir dayanağı yoktur. İki yıl olarak düzenlenmesi gerektiğini dikkatlerinize sunuyoruz.

- Tasarı'nın 77. maddesinin (i) bendi ile Avukatlık Yasası'nın 180. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ile dördüncü fıkrası yeniden düzenlenmektedir. Dördüncü fıkrada yapılan düzenleme ile; “ Türkiye Barolar Birliği tarafından yapılacak dağıtıma ve bu madde hükümlerine göre yapılacak ödemelerin denetlenmesine ilişkin esas ve usuller, Türkiye Barolar Birliği'nin görüşü alınmak suretiyle, Adalet ve Maliye Bakanlıklarınca müştereken çıkarılacak yönetmelikle belirlenir .” hükmü getirilmektedir. Bu madde değişikliği; “ Bu düzenlemeyle, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrolü Kanunu hükümlerine göre, genel bütçe içerisindeki harcama kalemlerine ilişkin ödeneklerin aktarılması halinde bunların bütçe disiplininin sağlanması için “denetim” görevinin Maliye Bakanlığınca yerine getirilerek, bu Kanun hükümlerine göre aktarılan ödemelerin amaca uygun olarak harcanıp harcanmadığının kontrolü amaçlanmıştır .” gerekçesine dayandırılmıştır. Hem bu gerekçe ve hem de baroların ve Türkiye Barolar Birliği'nin Maliye Bakanlığı denetimine sokulması yerinde değildir.

Şöyle ki;

a) Barolar ve Türkiye Barolar Birliği, gerekçede sözü edilen 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrolü Kanunu kapsamında değildir. Bu Yasa'nın “KAPSAM” kenar başlıklı 2. maddesi; “ Bu Kanun, merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri, sosyal güvenlik kurumları ve mahalli idarelerden oluşan genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin mali yönetim ve kontrolünü kapsar. ” hükmünü içermektedir. Barolar ve Türkiye Barolar Birliği bu kapsam içinde değildir. Avukatlık Yasası'nın 76. maddesi baroları “kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşu”, 109. maddesi de Türkiye Barolar Birliği'ni aynı şekilde “kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşu” olarak tanımlamıştır. Bu nedenle baroların ve Türkiye Barolar Birliği'nin 5018 sayılı Yasa'ya dayanarak Maliye Bakanlığı denetimine sokulması söz konusu olamaz.

b) Avukatlık Kanunu Yönetmeliği'nin 73 maddesine göre barolar ve Türkiye Barolar Birliği'nin idari ve mali denetimi Adalet Bakanlığı adalet müfettişleri tarafından yapılmaktadır.

c) Bundan başka Avukatlık Yasası'nın belirlediği kurallar kapsamında barolar, kendi genel kurullarınca seçilen denetçiler tarafından, Türkiye Barolar Birliği de Denetleme Kurulu tarafından her iki ayda bir denetlenmektedir. Ayrıca en son denetim de baroların ve Türkiye Barolar Birliği'nin genel kurul toplantıların yapılmakta ve yönetim kurulları ibra edilmektedir. Bütün bu düzenlemeler dururken bir de Maliye Bakanlığı denetimine gerek olmadığı düşüncesindeyiz.

d) Bütün bunlardan daha da önemlisi 1136 sayılı Avukatlık Yasası'nda 2.5.2001 tarihinde yapılan değişiklikle barolar ve Türkiye Barolar Birliği üzerindeki Adalet Bakanlığı vesayeti büyük ölçüde kaldırılmış iken ve bu düzenlemeyi Avrupa Birliği'nin yetersiz bulduğu bir dönemde bir de Maliye Bakanlığı vesayetinin getirilmesi sonucunu doğuracak düzenlemeler kabul edilemez. Avrupa Birliği istişare raporlarının tümünde barolar ve Türkiye Barolar Birliği üzerinde herhangi bir vesayetin kabul edilemezliği açıkça belirtilmektedir.

Avukatlık Yasası'nın Anayasa Mahkemesince iptal edilen maddeleri yeniden düzenlenirken BARO HAKEM KURULU ile ilgili düzenleme yapılmamıştır.

Oysa, Avukatlık Kanunu'nun “Anlaşmazlıkların Hakem Yoluyla Çözümü” başlıklı 167. maddesi Anayasa Mahkemesi'nin 2003/98E., 2004/31K. sayılı 3.3.2004 tarihli kararı iptal edilmiş, bugüne kadar da bu konuya ilişkin yasal düzenleme yapılmamıştır. İptal edilen hüküm yerine düzenleme yapılmaması ve Avukatlık Kanunu'nun 44. maddesinde baro hakem kuruluna atıfta bulunulması hukuksal boşluk yaratmaktadır.

Şöyle ki;

Avukatlık Kanunu'nun; “Avukatların Birlikte veya Avukatlık Ortaklığı Şeklinde Çalışmaları” kenar başlıklı 44. maddesinin, iptal edilen 167. maddeye atıf yapan ve baro hakem kurulunu görevlendiren hükmü halen yürürlüktedir.

Bu maddenin B bendinin, “Uyuşmazlıkların çözümü” kenar başlıklı b alt bendi;

“ Avukatların birlikte çalışmalarından veya avukatlık ortaklığında; ortakların kendi aralarında ve ortaklıkla ilgili her türlü uyuşmazlıklar ile ortaklık pay devir ve intikalinde bedele ilişkin olarak üçüncü şahıslarla aralarında çıkacak anlaşmazlıklar, bu kanunun 167. maddesinde tanımlanan hakem kurulu tarafından, bu kanun ve yönetmelik hükümlerine göre düzenlenir .” şeklindedir.

Bu madde kapsamında çıkacak bir uyuşmazlık, maddede hakem kurulunun görevlendirilmiş olması nedeni ile genel mahkemelerde çözümlenemeyecek, hakem kurulu da hukuken olmadığı için bu yola da başvurulamayacaktır.

2. C.M.K. kapsamında müdafi/vekil ve uzlaştırıcı görevlendirilmeleri ve bunların ücretlerinin ödenmesi konularında değişiklik önerileri karşısında görüşlerimiz:

- Tasarının 160. maddesinin (ç) bendi ile önerilen değişiklikte; C.M.K. 150. maddenin üçüncü fıkrasında, müdafi bulunmayanlara isteğine bakılmaksızın müdafi görevlendirilmesinde ; “ üst sınırı en az beş yıl hapis cezasını gerektiren suçlar” sınırlamasının “ alt sınırı en az beş yıl hapis cezasını gerektiren suçlar” değişikliği ile daraltılması “zorunlu müdafilik” sisteminde önemli bir aşama olan söz konusu maddeden geri gidiş olarak değerlendirilmiştir.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesi ve “adil yargılanma hakkı”nın ayrılmaz parçası olan “savunma hakkı” anlayışındaki gelişim karşısında, özellikle ceza yargılamasında şüpheli ya da sanığın bütün durumlarda bir müdafinin yardımından yararlanma hakkı en temel kural haline gelmiştir.

Maddi durumu buna engel olanlar için devlet ücretsiz avukat sağlayacaktır.

Bu kapsamda temel hedef, herhangi bir suç sınırlaması yapmadan müdafinin yardımından yararlanmayı zorunlu kılmak yani “zorunlu müdafilik” sistemini ceza yargılama usulümüze yerleştirmektir.

- Ayrıca 150. maddenin birinci ve ikinci fıkralarında değişiklik yaparak şüpheli veya sanık için müdafi görevlendirilebilmesi için “müdafi seçebilmek için mali imkanlardan yoksun bulunma” ve “müdafi bulunmama” koşulları getirilirken aynı koşulların mağdur, şikayetçi, katılan için vekil görevlendirmelerinde aranmaması yerinde olmamıştır.

- Tasarının 160. maddesinin (f) bendinin 9. paragrafı ile önerilen değişiklikte; C.M.K. 253. maddesi tümüyle değiştirilmektedir. Buna göre, uzlaşmayı Cumhuriyet Savcısı ya da hakimin kendisinin gerçekleştirebileceği gibi uzlaştırıcı olarak barodan avukat görevlendirilmesini istemek dışında doğrudan Cumhuriyet Savcısı ya da mahkeme tarafından KAMU GÖREVLİLERİ YA DA TOPLUMDA SAYGINLIĞI OLAN KİŞİLER ARASINDAN UZLAŞTIRICI ATANMASI OLANAĞI GETİRİLMESİNİN sakıncalı olduğu görüşündeyiz.

Öncelikle avukat olmayan bir kişinin ceza yargılaması içinde yönlendirici bir konumda olması yerinde değildir.

“Toplumda saygınlığı olan kişi” kavramı herkese göre değişebilecek, her türlü etkiye açık bir düzenlemedir. Cumhuriyet Savcısı ya da hakimden bireysel tasarrufu ile kamu görevlileri arasından seçim yaparak atamada bulunması ya da toplumsal saygınlık ölçütleri geliştirmesi istenmemelidir.

Toplumda “uzlaştırıcı” unvanlı insanlar ortaya çıkarılacaktır.

Olması gereken, öncelikle Cumhuriyet Savcısı ya da hakimin uzlaşmayı gerçekleştirmesi bu yapılamıyor ise tarafların üzerinde anlaşacakları bir avukatı belirlemeleri bu da olmaz ise barodan avukat görevlendirmesinin istenmesidir.

Tasarı ile uzlaştırıcı için ücret düzenlemesi de yapılmamakta ancak uzlaştırma giderlerinin yargılama giderlerinden sayılacağı belirtilmektedir. 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 13.maddesinin dördüncü fıkrasının değiştirilmemesi karşısında uzlaştırıcı avukatın ücreti gene Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi kapsamında belirlenecektir fakat avukat olmayan uzlaştırıcıların ücretlerinin nasıl belirleneceğine ilişkin hüküm yoktur. Ayrıca bu madde ile C.M.K. 253. maddenin tasarıdaki şekli çelişmektedir.

- Tasarı'nın 165. maddesinin (b) bendinin 2. fıkrası ile 5320 sayılı Yasa'nın 3. fıkrası yeniden düzenlenmektedir. Üçüncü fıkrada yapılan düzenleme ile; “ Türkiye Barolar Birliği tarafından yapılacak dağıtıma ve bu madde hükümlerine göre yapılacak ödemelerin denetlenmesine ilişkin esas ve usuller, Türkiye Barolar Birliği'nin görüşü alınmak suretiyle, Adalet ve Maliye Bakanlıklarınca müştereken çıkarılacak yönetmelikle belirlenir .” hükmü getirilmektedir. Yukarıda belirttiğimiz gibi bu madde değişikliği; “Bu düzenlemeyle, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrolü Kanunu hükümlerine göre, genel bütçe içerisindeki harcama kalemlerine ilişkin ödeneklerin aktarılması halinde bunların bütçe disiplininin sağlanması için “denetim” görevinin Maliye Bakanlığınca yerine getirilerek, bu Kanun hükümlerine göre aktarılan ödemelerin amaca uygun olarak harcanıp harcanmadığının kontrolü amaçlanmıştır.” gerekçesine dayandırılmıştır. Hem bu gerekçe ve hem de baroların ve Türkiye Barolar Birliği'nin Maliye Bakanlığı denetimine sokulması yerinde değildir.

Şöyle ki;

a) Barolar ve Türkiye Barolar Birliği, gerekçede sözü edilen 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrolü Kanunu kapsamında değildir. Bu Yasa'nın “KAPSAM” kenar başlıklı 2. maddesi; “ Bu Kanun, merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri, sosyal güvenlik kurumları ve mahalli idarelerden oluşan genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin mali yönetim ve kontrolünü kapsar. ” hükmünü içermektedir. Barolar ve Türkiye Barolar Birliği bu kapsam içinde değildir. Avukatlık Yasası'nın 76. maddesi baroları “kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşu”, 109. maddesi de Türkiye Barolar Birliği'ni aynı şekilde “kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşu” olarak tanımlamıştır. Bu nedenle baroların ve Türkiye Barolar Birliği'nin 5018 sayılı Yasa'ya dayanarak Maliye Bakanlığı denetimine sokulması söz konusu olamaz.

b) Avukatlık Kanunu Yönetmeliği'nin 73 maddesine göre barolar ve Türkiye Barolar Birliği'nin idari ve mali denetimi Adalet Bakanlığı adalet müfettişleri tarafından yapılmaktadır.

c) Bundan başka Avukatlık Yasası'nın belirlediği kurallar kapsamında barolar, kendi genel kurullarınca seçilen denetçiler tarafından, Türkiye Barolar Birliği de Denetleme Kurulu tarafından her iki ayda bir denetlenmektedir. Ayrıca en son denetim de baroların ve Türkiye Barolar Birliği'nin genel kurul toplantılarında yapılmakta ve yönetim kurulları ibra edilmektedir. Bütün bu düzenlemeler dururken bir de Maliye Bakanlığı denetimine gerek olmadığı düşüncesindeyiz.

d) Bütün bunlardan daha da önemlisi 1136 sayılı Avukatlık Yasası'nda 2.5.2001 tarihinde yapılan değişiklikle barolar ve Türkiye Barolar Birliği üzerindeki Adalet Bakanlığı vesayeti büyük ölçüde kaldırılmış iken ve bu düzenlemeyi Avrupa Birliği'nin yetersiz bulduğu bir dönemde bir de Maliye Bakanlığı vesayetinin getirilmesi sonucunu doğuracak düzenlemeler kabul edilemez. Avrupa Birliği istişare raporlarının tümünde barolar ve Türkiye Barolar Birliği üzerinde herhangi bir vesayetin kabul edilemezliği açıkça belirtilmektedir.

e) Bugün uygulamada bir denetim eksikliği üzerinde duruluyor ise bunun kaynağını 5320 sayılı Yasanın 13. maddesinin 3. fıkrasının bugünkü şeklinde aramak gerekmektedir. “Türkiye Barolar Birliği tarafından barolar arasında yapılacak dağıtımın esas ve usulleri Türkiye Barolar Birliği tarafından çıkarılacak yönetmelikte gösterilir.” hükmünü içeren yürürlükteki metin görüldüğü gibi Türkiye Barolar Birliği'ne sadece dağıtım görevi vermekte denetim görev ve yetkisini düzenlememektedir. Bu nedenle, denetim konusunda bir düzenleme yapılacaksa yetkinin Türkiye Barolar Birliğine verilmesi gerektiği görüşündeyiz.

Bilgi ve değerlendirmelerinize saygılarımla sunarım.