TÜRKİYE BAROLAR BİRLİĞİ’NİN
ÇAĞRISI ÜZERİNE 2.2.2007 GÜNÜ MESLEK KURULUŞLARI VE KONFEDERASYONLARIN TCK 301.MADDE İLE İLGİLİ OLARAK YAPTIĞI TOPLANTIYA SUNULAN BİLGİ NOTU
Sayın Başkanlarım;
Sizlere yolladığım çağrıda da vurguladığım gibi “’Eksiksiz demokrasi’, ‘insan hakları’, ‘hukukun üstünlüğü’ ve ‘hukuk devleti’ kurum ve kavramlarının egemen olduğu aydınlık, çağdaş, uygar Türkiye hepimizin özlemidir.” Bu özlemin gerçekleşmesinde ülkeyi yönetmeye talip olan siyasi iktidarlar kadar bizlerin de sorumlulukları ve görevleri vardır. Kuşkusuz her birimiz kendi örgütümüzde ve çeşitli platformlarda bu sorumluluğun gereği olan demokratik duruşumuzu ve duyarlılığımızı sergilemekte ve zaman zaman yurt ve meslek sorunlarımızla ilgili düşüncelerimizi kamunun bilgisine sunuyoruz.
Bu günkü toplantımızın konusunu teşkil eden TCK 30l.maddesiyle ilgili olarak da Türkiye Barolar Birliği başta olmak üzere birçok örgütün görüş ve düşünceleri bilinmektedir.
Bu açık gerçeğe karşın, Sayın Başbakan ve Sayın Adalet Bakanı bizler dahil tüm sivil toplum örgütlerinin bu konuda uzlaşmamış olduklarını ve de somut bir öneri getirmediklerini ısrarla yineleyerek; bir bakıma, yapılacak değişikliklerin önünde en büyük engelin sivil toplum örgütleri olduğunu öne sürmüştür.
Sayın Başbakan, 31.1.2007 günlü açıklamasında ise, 301.maddenin kaldırılması yönünde görüş ve düşünce üreten örgütlerin bu görüşlerinin yanlışlığını vurgulayarak, “301.maddenin tümden kaldırılmasını akıllarından geçirmesinler” demek suretiyle “Sivil Toplum Örgütlerinden Öneri Bekliyoruz” biçimindeki demokratik açılımında içtenliğinin derecesini ortaya koymuştur.
Tüm bu gelişmeler ve ülkemizde son günlerde yaşanan olumsuzluklar nedeniyle ülke gündemine oturan TCK 301.maddesi ile ilgili olarak sizlerle bu görüşmenin, ortak bir duruş sergilemenin, ülke demokrasisi ve uzlaşma kültürü bakımından çok önemli kazanımlar sağlayacağı umut ve dileğiyle bu toplantı gerçekleştirilmiştir.
Çağrımıza olumlu yanıt vermek ve düşünce üretmekle bize büyük güç kattınız, bu birliktelik güzel günlerin müjdecisi olacaktır. Sizlere sonsuz teşekkür eder, tekrar hoş geldiniz der, saygılar sunarım.
Sayın Başkanlarım,
Bu toplantıya, çerçevesi önceden çizilmiş bir öneriyle gelmiyoruz. Öncelikle siz sayın başkanlarımızı dinleyerek ortak görüş ve duruşu birlikte saptamak istiyoruz. Toplantı öncesi birçok medya kuruluşu tarafından TCK 301.maddesi ile ilgili olarak TBB görüşü sorulmuş, bunun siz değerli başkanlarımıza karşı uygun bir davranış olamayacağı gerekçesiyle bu toplantı öncesinde Türkiye Barolar Birliği adına hiçbir açıklama yapılmamıştır.
Sadece TCK 301.maddesiyle ilgili olarak genel bir tespit ve değerlendirme yapılmak suretiyle sizlerin bilgilerini yenilemek istedik.
Anayasamızın 2. maddesinde belirtildiği gibi Cumhuriyetimiz “İnsan haklarına dayalı, laik demokratik ve sosyal bir hukuk devletidir”. Hukuk devleti ilkesi, demokratik toplum düzenimizin “olmazsa olmaz” koşulu ve insan haklarının tanınıp korunması ve geliştirilmesinin başlıca güvencesidir.
Ülkemiz tüm diğer çağdaş dünya devletleri gibi kendi iç hukuk düzeninin normlarını oluşturma ve ona bağlı olma yanında, insan haklarının evrensel bir nitelik kazanması ile birlikte uluslararası toplumun kabul ettiği insan hakları normlarını da kabul etmiştir. Bunun doğal sonucu olarak, ülkemiz Birleşmiş Milletler Teşkilatının kurucu üyelerinden olmuş, Birleşmiş Milletler belge ve sözleşmelerine imza koymuş, Avrupa Konseyi üyesi olmuştur. Avrupa Birliği’ne aday ülkeler arasında yer alması ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ni onaylamış olması yanında, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin yargı yetkisini de kabul etmiştir.
Kabul edilen diğer kanunlarla birlikte Ceza Kanunları da, ceza adaletini sağlama temelinde, kamu güvenliğini tesis etme ve suç işlenmesinin önlenmesi yanında, temel insan hak ve özgürlüklerini tanıyıp sağlama ve geliştirme yolunda hak ihlallerini önleyici kuralları oluşturma ve hakkın kullanımı için yeterli güvencelerin sağlanmasını amaçlar.
Ceza kanunlarında temel insan hak ve özgürlüklerinin korunması yanı sıra, toplumsal değerler ile başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması bağlamında aynı zamanda sınırlandırılması da mümkün olabilmektedir. Ancak bu sınırlandırma,”meşru bir amacı gerçekleştirmek için yapılmalı”, ”demokratik toplum gereklerine uygun” ve “ölçülü/orantılı” olmalı, başka bir anlatımla hakkın özüne dokunmamalıdır.
Çok haklı ve ciddi eleştiriler yapılmasına karşın, alelacele kamuoyunda ve konunun uzmanlarınca yeterince tartışılmadan ve üzerinde toplumsal mutabakat sağlanmadan kabul edilip 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı yeni Türk Ceza Kanunu, daha yürürlüğe bile girmeden başlayan bir dizi değişikliğe karşın hala yoğun eleştirilere hedef olmaya devam etmektedir.
Her ne kadar 5237 sayılı yeni Türk Ceza Kanunu’nun “Ceza Kanununun amacı” başlıklı 1. maddesinde;
“Ceza Kanununun amacı; kişi hak ve özgürlerini, kamu düzen ve güvenliğini, hukuk devletini, kamu sağlığını ve çevreyi, toplum barışını korumak, suç işlenmesini önlemektir. Kanunda, bu amacın gerçekleştirilmesi için ceza sorumluluğunun temel esasları ile suçlar, ceza ve güvenlik tedbirlerinin türleri düzenlenmiştir,” denilmekte ise de gerek madde metinleri ve gerekse uygulamaya bakıldığında bu amacın gerçekleşmediği görülmektedir.
* * *
Kanunların yapılışında uyulması gereken usul ve esasları belirleyen kurallar öncelikli olarak Anayasa’da ve daha sonra da yasama organının çalışma usul ve esaslarını belirleyen TBMM İç Tüzüğü’nde belirlenmektedir. Ayrıca, 2005/9986 Karar Sayısı ile Bakanlar Kurulu’nca 19 Aralık 2005 tarihinde kararlaştırılıp Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu Üyelerinin imzaları ile yürürlüğe giren “Mevzuat Hazırlama Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik” hükümlerine göre, kanun (ve diğer) taslak ve tasarıları hazırlanırken uyulması gereken ilkeler tespit edilmiştir. Buna göre;
- üst hukuk normlarına aykırı olmama,
- düzenleme amacına uygun olarak hazırlanma,
- yargı kararları göz önünde bulundurularak hazırlanma,
- tek metin olma özelliğini bozacak hükümlere yer verilmeme,
- kapsam maddesinin herhangi bir tereddüde yol açmayacak açıklıkta düzenlenme,
- madde metinlerinin kısa anlaşılır biçimde düzenlenmesi
gerekmektedir.
Özellikle ceza kanunu maddelerinin açık-seçik, anlaşılabilir olması son derece önemli ve zorunludur. Avrupa İnsan Hakları Mahkememsi’nin kararlarında da bu zorunluluk belirtilmiş bulunmaktadır.
Ceza kanunlarının amacına ulaşabilmesi için etkili olması gerekmektedir. Etkili olabilmesi için de;
—düzenlemenin toplumsal gerçeklere uygun yapılmış olması,
—kanunların uygulanabilmesi için gerekli sosyal ve ekonomik tedbirlerin alınmış olması,
—kanunları uygulamakla görevli olan kişi ve kurumların eğitim, bilgi ve donanım düzeylerinin yeterli olması,
—toplumda da o kanunla ilgili genel bir kabulün varlığı,
zorunludur.
3 Kasım 2002 genel seçimlerinden sonra kurulan 58. ve 59. hükümetler döneminde toplam 747 kanun çıkarılmıştır. Bunların ayrıntısı; 129 temel kanun “İş Kanunu, Sosyal Güvenlik Kanunu, Ceza Kanunu, Ceza Muhakemesi Kanunu vb”, 306 kanun değişikliğine ilişkin kanun ve 312 onay kanunudur. Bu kanunların çıkarılmasında yukarda sıralanan ilkelere çoğu kez uyulmadığı gibi toplumsal mutabakatta sağlanmamış ve iktidar partisinin kendine özgü siyasi anlayışına uygun olarak dar bir kadro tarafından şekillendirilmiştir. Bunun sonucu olarak , Cumhuriyet tarihimizde, Cumhurbaşkanınca en çok yasanın Türkiye Büyük Millet Meclisi’ne geri gönderildiği bir süreç yaşanmıştır. Yine bu dönemde 87 iptal davası ile Anayasa Mahkemesi’ne başvurulmuş ve bu davaların çoğunluğu da çıkarılan yasaların iptali ile sonuçlanmıştır.
Bu açılardan bakıldığında 5237 sayılı yeni Türk Ceza Kanunu’nun maddelerinin belirttiğimiz niteliklere uygun olmadığı görülmektedir. 1,5 yıl gibi yasalar için çok kısa bir süre sayılabilecek zaman içerisinde 4 kez ve yaklaşık 60 maddesinde değişiklik yapılmış olması da bunun somut göstergesidir.
* * *
5237 sayılı yeni TCK’unun 301. maddesi ile ilgili olarak yapılan eleştirilerin çıkış noktası daha çok “düşünce özgürlüğüne sınır getirdiği” şeklinde olduğu için öncelikle, düşünce ve ifade özgürlüğü ile bu özgürlüklerin sınırlanmasına ilişkin ulusal ve uluslararası hukuk düzenlemelerine göz atmak gerekmektedir.
İNSAN HAKLARI EVRENSEL BİLDİRİSİ
MADDE 7- Herkes yasa önünde eşittir ve ayrım gözetilmeksizin yasa tarafından eşit korunma hakkına sahiptir. Herkesin bu bildiriye aykırı her türlü ayrım gözetici işlemlere ve ayrım kışkırtıcılığına karşı eşit korunma hakkı vardır.
……
MADDE 18- Herkesin düşünce, vicdan ve din özgürlüğüne hakkı vardır.
Bu hak, din veya topluca, açık olarak ya da özel biçimde öğrenim, uygulama, ibadet ve dinsel törenlerle açığa vurma özgürlüğünü içerir.
MADDE 19- Herkesin düşünce ve anlatım özgürlüğüne hakkı vardır. Bu hak düşüncelerinden dolayı rahatsız edilmemek, ülke sınırları söz konusu olmaksızın, bilgi ve düşünceleri her yoldan araştırmak, elde etmek ve yaymak hakkını gerekli kılar.
……
Madde 28- Herkesin, bu Bildiride yer alan hak ve özgürlüklerin tam olarak gerçekleşmesini sağlayacak toplumsal ve uluslar arası bir düzene hakkı vardır.
Madde 29- (1) Herkesin, kişiliğinin özgürce tam gelişmesine olanak sağlayan topluma karşı ödevleri vardır.
(2) Herkes, haklarını ve özgürlüklerini kullanırken, ancak başkalarının hak ve özgürlüklerinin gereğince tanınması ve bunlara saygı gösterilmesinin sağlanması, demokratik bir toplumda ahlakın, kamu düzeninin ve genel refahın haklı gereklerinin karşılanması amacıyla yasayla belirlenmiş sınırlamalarla bağlı olabilir.
(3) Bu hak ve özgürlükler hiçbir zaman Birleşmiş Milletler’in amaç ve ilkelerine aykırı olarak kullanılamaz.
Madde 30- Bu Bildirinin hiçbir hükmü, herhangi bir devlet, topluluk ya da kişiye, Bildiride açıklanan hak ve özgürlükleri yok etmeye yönelik bir davranışa girişme ya da eylemde bulunma hakkını verir anlamında yorumlanamaz.
AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ
MADDE 10 - İfade özgürlüğü
1. Herkes görüşlerini açıklama ve anlatım özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, kanaat özgürlüğü ile kamu otoritelerinin müdahalesi ve ülke sınırları söz konusu olmaksızın haber veya fikir almak ve vermek özgürlüğünü de içerir. Bu madde, devletlerin radyo, televizyon ve sinema işletmelerini bir izin rejimine bağlı tutmalarına engel değildir.
2. Kullanılması görev ve sorumluluk yükleyen bu özgürlükler, demokratik bir toplumda, zorunlu tedbirler niteliğinde olarak, ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu emniyetinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması veya yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanması için yasayla öngörülen bazı biçim koşullarına, sınırlamalara ve yaptırımlara bağlanabilir.
……
MADDE 17- Hakların kötüye kullanımının yasaklanması
Bu Sözleşme hükümlerinden hiçbiri, bir devlete, topluluğa veya kişiye, Sözleşme'de tanınan hak ve özgürlüklerin yok edilmesine veya burada öngörüldüğünden daha geniş ölçüde sınırlamalara uğratılmasına yönelik bir etkinliğe girişme ya da eylemde bulunma hakkını sağlar biçimde yorumlanamaz.
MADDE 18-Hakların kısıtlanmasının sınırları
Bu Sözleşmenin hükümleri gereğince, sözü edilen hak ve özgürlüklere getirilen sınırlamalar ancak öngörülen amaçlar için uygulanabilir.
TÜRKİYE CUMHURİYETİ ANAYASASI
MADDE 14.- (Değişik: 4709 – 3.10.2001 /m.3) Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve laik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz.
Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete veya kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz.
Bu hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir.
…..
MADDE 25. – Herkes, düşünce ve kanaat hürriyetine sahiptir.
Her ne sebep ve amaçla olursa olsun kimse, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz; düşünce ve kanaatleri sebebiyle kınanamaz ve suçlanamaz.
MADDE 26. – Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmî makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar. Bu fıkra hükmü, radyo, televizyon, sinema veya benzeri yollarla yapılan yayımların izin sistemine bağlanmasına engel değildir.
(Değişik: 3.10.2001-4709/9 md.) Bu hürriyetlerin kullanılması, millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir.
(Üçüncü fıkra mülga: 3.10.2001-4709/9 md.)
Haber ve düşünceleri yayma araçlarının kullanılmasına ilişkin düzenleyici hükümler, bunların yayımını engellememek kaydıyla, düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin sınırlanması sayılmaz.
(Ek: 3.10.2001-4709/9 md.) Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunla düzenlenir.
…..
MADDE 28 - Basın hürdür, sansür edilemez. Basımevi kurmak izin alma ve malî teminat yatırma şartına bağlanamaz.
(...) (2. fıkra 3.10.2001 tarih ve 4709 sayılı kanunun 10. maddesi hükmü gereğince metinden çıkarılmıştır.) Devlet, basın ve haber alma hürriyetlerini sağlayacak tedbirleri alır.
Basın hürriyetinin sınırlanmasında, Anayasanın 26 ve 27 nci maddeleri hükümleri uygulanır.
Devletin iç ve dış güvenliğini, ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü tehdit eden veya suç işlemeye ya da ayaklanma veya isyana teşvik eder nitelikte olan veya Devlete ait gizli bilgilere ilişkin bulunan her türlü haber veya yazıyı, yazanlar veya bastıranlar veya aynı amaçla, basanlar, başkasına verenler, bu suçlara ait kanun hükümleri uyarınca sorumlu olurlar. Tedbir yolu ile dağıtım hâkim kararı ile; gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunun açıkça yetkili kıldığı merciin emriyle önlenebilir. Dağıtımı önleyen yetkili merci, bu kararını en geç yirmi dört saat içinde yetkili hâkime bildirir. Yetkili hâkim bu kararı en geç kırk sekiz saat içinde onaylamazsa, dağıtımı önleme kararı hükümsüz sayılır.
Yargılama görevinin amacına uygun olarak yerine getirilmesi için, kanunla belirtilecek sınırlar içinde, hâkim tarafından verilen kararlar saklı kalmak üzere, olaylar hakkında yayım yasağı konamaz.
Süreli veya süresiz yayınlar, kanunun gösterdiği suçların soruşturma veya kovuşturmasına geçilmiş olması hallerinde hâkim kararı ile; Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünün, millî güvenliğin, kamu düzeninin, genel ahlâkın korunması ve suçların önlenmesi bakımından gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunun açıkça yetkili kıldığı merciin emriyle toplatılabilir. Toplatma kararı veren yetkili merci, bu kararını en geç yirmi dört saat içinde yetkili hâkime bildirir; hâkim bu kararı en geç kırk sekiz saat içinde onaylamazsa, toplatma kararı hükümsüz sayılır.
Süreli veya süresiz yayınların suç soruşturma veya kovuşturması sebebiyle zapt ve müsaderesinde genel hükümler uygulanır.
Türkiye'de yayımlanan süreli yayınlar, Devletin ülkesi ve milliyetle bölünmez bütünlüğüne, Cumhuriyetin temel ilkelerine, millî güvenliğe ve genel ahlâka aykırı yayımlardan mahkûm olma halinde, mahkeme kararıyla geçici olarak kapatılabilir.
Kapatılan süreli yayının açıkça devamı niteliğini taşıyan her türlü yayın yasaktır; bunlar hâkim kararıyla toplatılır.
…..
MADDE 66 - Türk Devletine vatandaşlık bağı ile bağlı olan herkes Türk’tür.
Türk babanın veya Türk ananın çocuğu Türk’tür. (...) (2. cümle 3.10.2001 tarih ve 4709 sayılı kanunun 23.maddesi hükmü gereğince metinden çıkarılmıştır.) Vatandaşlık, kanunun gösterdiği şartlarla kazanılır ve ancak kanunda belirtilen hallerde kaybedilir.
Hiçbir Türk, vatana bağlılıkla bağdaşmayan bir eylemde bulunmadıkça vatandaşlıktan çıkarılamaz.
Vatandaşlıktan çıkarma ile ilgili karar ve işlemlere karşı yargı yolu kapatılamaz.
…..
MADDE 90- Türkiye Cumhuriyeti adına yabancı devletlerle ve milletlerarası kuruluşlarla yapılacak antlaşmaların onaylanması, Türkiye Büyük Millet Meclisinin onaylamayı bir kanunla uygun bulmasına bağlıdır.
Ekonomik, ticarî veya teknik ilişkileri düzenleyen ve süresi bir yılı aşmayan antlaşmalar, Devlet Maliyesi bakımından bir yüklenme getirmemek, kişi hallerine ve Türklerin yabancı memleketlerdeki mülkiyet haklarına dokunmamak şartıyla, yayımlanma ile yürürlüğe konulabilir. Bu takdirde bu antlaşmalar, yayımlarından başlayarak iki ay içinde Türkiye Büyük Millet Meclisinin bilgisine sunulur.
Milletlerarası bir antlaşmaya dayanan uygulama antlaşmaları ile kanunun verdiği yetkiye dayanılarak yapılan ekonomik, ticarî, teknik veya idarî antlaşmaların Türkiye Büyük Millet Meclisince uygun bulunması zorunluluğu yoktur; ancak, bu fıkraya göre yapılan ekonomik, ticarî veya özel kişilerin haklarını ilgilendiren antlaşmalar, yayımlanmadan yürürlüğe konulamaz.
Türk kanunlarına değişiklik getiren her türlü antlaşmaların yapılmasında birinci fıkra hükmü uygulanır.
Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. (Ek cümle: 5170 - 7.5.2004 / m.7) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır.
ULUSAL YÜKSEK YARGI ORGANLARININ KONUYA İLİŞKİN KARARLARI
Yargıtay CGK 15.3.2005,2004/8-201,2005/30
“…Düşüncenin oluşabilmesi; kişinin bilgi kaynaklarına özgürce ulaşabilmesi, edindiği bilgileri seçebilmesi ve bunun için de hukuksal olanakların ve güvencelerin bulunmasına bağlıdır. Kuşkusuz ki bunlar da yeterli değildir; ayrıca bunlara uygun davranışlarda bulunabilme hakkının varlığı da bireye/bireylere tanınmalıdır. Öte yandan bu davranışlarından dolayı insanın "kınanmaması" da gerekmektedir. (Bülent Tanör: Siyasi Düşünce Hürriyeti ve 1961 Türk Anayasası, İstanbul, 1969, s.13, 15 )
Hukukun doğrudan alanına girmeyen düşünme özgürlüğü; bilgi edinme, kanaat ve açıklama özgürlükleri/bileşenleriyle birlikte hukukun norm alanında yerini alır. Böyle bir ortamın yaratılması ve sürdürülmesi de hukukun temel işlevlerindendir. ( Adnan Küçük: İfade Hürriyetinin Unsurları, Ankara, 2003, s. 33 ) Hukuksal korumayı sağlayacak olan da devlettir; bir başka ifadeyle düşünceyi açıklama özgürlüğünün gerçekleştirilmesinde devletin etkin bir işlevi söz konusudur. Dahası devlet, çoğulcu demokratik ilkeler çerçevesinde kendisinin koyduğu normlara uygun düşünmemeyi de güvenceye almalıdır. Bireyin düşüncesinin oluşum evresinde gerekli düzenlemeleri yapmanın yan ısıra devlet; düşüncesinden ötürü kınanmamak ve düşüncesini açıklamak ve yaymak ile nihayet meşru sınırlar içinde düşüncesine uygun davranışlarda bulunabileceği ortamı bireye yaratmakla yükümlüdür. Bir başka ifade ile nitelikli haklar kategorisinde yer alan düşünce özgürlüğü yönünden devlet, biri pozitif diğeri negatif olmak üzere iki yükümlülük altındadır. Pozitif yükümlülüğü uyarınca devlet, bu özgürlüğün yaşanabileceği ortamı hazırlamak; negatif yükümlülüğü uyarınca ise kabul edilen sınırları içerisinde bu özgürlüğün kullanılmasına müdahale etmemek durumundadır.
"Sınırsız özgürlük" anlayışı felsefi anlamda ileri sürülebilse de bu görüşün örgütlü siyasal toplumda kuşkusuz ki geçerliliği bulunmamaktadır. ( Uğur Alacakaptan: "Fikir ve Düşünce Özgürlüğü ve Tehlike Suçları, Çağdaş Batı Hukukunda Bu konudaki Düşünce ve Uygulamalar-Türk Uygulaması ve Değerlendirmesi" Hukuk Kurultayı 2000, C.2, Ankara, s.7 ) Bu nedenle de demokratik rejimlerde çoğulculuk ilkesine uygun, tek-doğru anlayışından uzak, takdir alanının sınırları çizilmiş olarak devlet, nesnel ölçü ve nedenlere dayanarak düşünce özgürlüğünü sınırlayabilir. ( Tanör, age, s. 52 vd, Ömer Korkmaz: Düşünce Özgürlüğü ve Sınırları, İzmir, 2004, yayınlanmamış Doktora Tezi, s.45 )
Pozitif hukuk tarafından belirlenmemiş olsa bile nesnel olarak kaba, bayağı, müstehcen, saldırgan, aşağılayıcı, onur kırıcı söz ve yazı ile hakaret, sövme, kötüleme, iftira, sırf ar ve haya duygularını incitmeyi amaçlayan düşünce açıklamaları, hukukun koruma alanı dışında kalırlar. ( Korkmaz, age. s.12; Tanör, age, s.17-18 ) Gerçekten de "ortak hukukun değişmez ilkesi olan başkalarının haklarına saygı, başkalarının şânı, şöhreti, kişiliği hakkında küçük düşürücü hakaret, sövgü ve iftira niteliğindeki ifadeler ile "kamu ahlâkını" toplum ahlâkını ve genel adabı korumak için müstehcenliğin yasaklanması, bu düşünceler esasen düşünce özgürlüğünün özneleri olamayacağı için yasaklama, özgürlüğün yabancı unsurlardan arındırılması olarak kabul edilmelidir. ( Tanör, age, s. 73-74 ) Bu tür ifadelerin fiziksel saldırıdan daha az kötü olmadığı ve uygar toplumlarda buna izin verilmemesi gerektiği de unutulmamalıdır. ( Robert Tarager-Donno L. Dickerson: 21. Yüzyılda İfade Hürriyeti, Ankara, 2003, s.157 )
Öte yandan "açık ve yakın tehlike" oluşturan, ulusal güvenliği bozan, savaş kışkırtıcılığı yapan, ırkçı söylemler içeren ifadelerin yasaklanması da evrensel kurallardandır. ( Tanör, age., s.73-74; Yusuf Şevki Hakyemez: Militan Demokrasi Anlayışı ve 1982 Anayasası, Ankara, 2000, s. 68 vd. ) …”
AİHM KARARLARINDA
(Castels/İspanya)
“…Hiç kuşku yok ki siyasal konular tartışma özgürlüğü mutlak değildir. Sözleşmeci devletler bu özgürlüğü belirli “ yasaklara” ve “ cezalara” bağlayabilirler.
Demokratik bir sistemde Hükümetin eylemleri ve ihmalleri, sadece yasama ve yargılama organlarının değil, basın ve kamuoyunun yakından incelemesine tabidir. Ancak yetkili devlet otoriteleri, kamu düzeninin güvencesi olması sıfatıyla, temelden yoksun veya kötü niyetle oluşturulmuş iftira niteliğindeki suçlamalara, aşırıya kaçmadan ve gereği gibi tepki göstermeyi amaçlayan cezai nitelikte önlemleri de almakta serbesttirler….”
(Skalka/Polonya)
“…Sözleşmenin 10. maddesi kapsamında yargı organının otoritesini sürdürme meşru amacına sahip olduğu üzerinde görüş birliği vardır.
Sözleşmenin 10(2). Fıkrası kapsamındaki “gerekli” sıfatı, “toplumsal ihtiyaç baskısı”nın varlığını ima etmektedir. Sözleşmeci Devletler böyle bir ihtiyacın olup olmadığını değerlendirirken belli bir takdir alanına sahiptirler.
Adaletin güvencesi olan ve hukukun üstünlüğü ile yönetilen bir Devlette temel bir işlevi olan mahkemenin çalışmaları, kamunun güvenine sahip olmalarını gerektirir. Bu nedenle mahkemeler, temelsiz saldırılara karşı korunmalıdır…”
(Zana/Türkiye 1997)
“…Divan, yukarıda 51. paragrafta ortaya koyulan ilkelerin terörizme karşı mücadelede ulusal güvenlik ve kamu güvenliğinin sürdürülmesi için alınan önlemler açısından da geçerli olduğunu düşünmektedir. Bu bağlamda Divan, her olayın özel koşullarını ve Devletin takdir yetkisini özenle göz önünde tutarak, bireylerin ifade özgürlüğüne ilişkin temel haklarıyla demokratik bir toplumun meşru hakkı olan kendini terörist örgütlerin eylemlerine karşı korumak arasında adil bir dengenin kurulup kurulmadığını araştırmalıdır…”
(İ.A/Türkiye 2005)
“…AİHS ile güvence altına alınan temel hak ve özgürlüklere getirilecek sınırlamaların «demokratik bir toplum için gereklilik» arz edip etmediğinin incelenmesinde AİHM, Sözleşmeci Devletlerin belirli bir takdir yetkililerine haiz olduklarının fakat bunun sınırsız olmadığının daha önce pek çok defa dile getirildiğini ifade etmektedir (Wingrove-İngiltere kararı, 25 Kasım 1996, 1996-V, § 53). Dini inançlara ve ahlaki görüşlere karşı sergilenen saldırılar söz konusu olduğunda başkalarının haklarının korunması bakımından Avrupa ülkeleri arasında tek bir anlayışın olmayışı, ifade özgürlüğüne ilişkin düzenlemenin yapılmasında Sözleşmeci Devletlerin takdir yetkisini genişletmektedir (Bkz. sözü edilen Otto-Preminger-İnstitut, § 50 ; Wingrove, § 58 ve Murphy § 67).
Bir Devlet, başkalarının inanç özgürlüğüne saygı bilinci ile düşünce ve ifade özgürlüğü ile bağdaşmayan yargı konusunu teşkil eden fikirleri de içeren davranışların önlenmesini meşru olarak gerekli görebilir (Bu anlamda bkz.9.madde, Kokkinakis-Yunanistan kararı, 25 Mayıs 1993, seri: A no: 260-A, ve sözü edilen Otto-Preminger-Instutut kararı, §47). AİHM, bununla birlikte AİHS ile getirilen kısıtlamanın ve yapılan müdahalenin olayların koşulları dikkate alındığında «sosyal bir ihtiyacı» karşılayıp karşılamadığının ve «öngörülen meşru amaçla orantılı» olup olmadığının tespit edilmesi gerektiğini kaydetmektedir (sözü edilen Wingrove kararı, § 53, ve Murphy kararı, § 68).
İki temel hakkın uygulanması hususu söz konusu olduğunda AİHM, çatışan menfaatler arasında bir denge kurulmasını gerekli görmektedir: bir tarafta, başvuran için dini ideolojiye değin görüşlerini topluma aktarma hakkı, diğer tarafta başkalarının düşüncesine, dini inanç özgürlüğüne saygı hakkı. (sözü edilen Otto-Preminger-İnstitut, § 55).
Çoğulculuk, hoşgörü ve açık fikirlilik unsurları «demokratik toplumu» meydana getirir (sözü edilen Handyside, § 49); çoğunluğun içinde yer alan veya azınlık bir dini gruba ait, dini ibadetini yerine getirme serbestisine sahip kişiler her türlü eleştiriden uzak olduklarını düşünemezler. Bunu hoşgörüyle karşılamak ve başkalarının kendi dini inançlarını reddetmelerini ve hatta diğer kimselerin kendi inançlarına değin düşmanca doktrin propagandalarını kabul etmek durumundadırlar (sözü edilen Otto-Preminger-İnstitut, § 47).
Mevcut durumda, bunun yanı sıra yalnızca çakışan veya şok edici, «kışkırtıcı» fikirler değil aynı zamanda, İslam dinindeki Peygamberin kişiliğine karşı hakaret dolu bir saldırı söz konusudur.
Sonuç itibariyle, AİHM söz konusu müdahale ile Müslümanlar tarafından kutsal sayılan bazı hususlara yapılan saldırıların önlenmesinin amaçlandığına itibar etmektedir. AİHM, bu noktada alınan tedbirlerin « sosyal bir ihtiyaca» karşılık geldiği sonucuna varmaktadır…”
Sayın Başkanlarım
Şimdi tüm bu genel bilgiler doğrultusunda TCK 301.maddesi ile ilgili bilgileri irdeleyelim.
TCK 301. maddesi Türk hukuk sistemi için yeni bir madde olmayıp önceki 765 sayılı TCK‘unun 159.maddesine tekabül etmektedir. Bilindiği gibi 159’uncu madde yürürlükte olduğu süre içinde üzerinde en çok tartışılan ve üzerinde en çok değişiklik yapılan (8 kez) maddelerden biri olmuştur.
1926 yılında kabul edilen 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 159.maddesi şu şekilde idi: “Büyük Millet Meclisinin veya hükümetin şahsı manevisini veya ordu ve donanmasının yahut türklüğü tahkir ve tezyif edenler hakkında dahi bundan evvelki madde ahkamı tatbik olunur.”
Yapılan değişikliklerden sonra 765 sayılı TCK da 159 uncu (son hali) ve 160. maddeleri şu şekli almıştır.
“MADDE 159 - (Değişik: 235 - 5.1.1961) Türklüğü, Cumhuriyeti, Büyük Millet Meclisini, Hükümetin manevi şahsiyetini, Bakanlıkları, Devletin askerî veya emniyet muhafaza kuvvetlerini veya Adliyenin manevi şahsiyetini alenen tahrir ve tezyif edenler (Değişik ibare: 4744 - 6.2.2002 / m.1) "(Değişik ibare: 4963 - 30.7.2003 / m.2) "altı aydan" üç seneye kadar hapis" cezası ile cezalandırılırlar.
Birinci fıkrada beyan olunan cürümlerin irtikâbında muhatap sarahaten zikredilmemiş olsa bile onlara matufiyetinde tereddüt edilmeyecek derecede karineler varsa tecavüz sarahaten vukubulmuş addolunur.
Türkiye Cumhuriyeti kanunlarına veya Büyük Millet Meclisi Kararlarına alenen sövenler (Değişik ibare: 4744 - 6.2.2002 / m.1) "15 günden 6 aya kadar hapis"cezası ile cezalandırılır.
Türklüğü tahkir yabancı memlekette bir Türk tarafından işlenirse verilecek ceza üçte birden yarıya kadar artırılır.
(Değişik son fıkra: 4963 - 30.7.2003 / m.1) Tahkir, tezyif ve sövme kastı bulunmaksızın, sadece eleştirmek maksadıyla yapılan düşünce açıklamaları cezayı gerektirmez.
MADDE 160 - (Değişik: 4956 - 20.9.1946) 157 inci maddede yazılı suçu işleyenlerle Türkiye Cumhuriyeti kanunlarına ve Büyük Millet Meclisi kararlarına alenen sövenler hakkında takibat yapmak salâhiyeti doğrudan doğruya Cumhuriyet savcılarına aittir.
158 inci maddede yazılı hal ile 159 uncu maddenin birinci fıkrasında beyan olunan hususlar hakkında takibat yapılması Adalet Bakanlığının iznine bağlıdır.”
Aradaki değişiklikler sırasında “Türklük”, “TBMM”, hükümetin manevi şahsiyeti”, “silahlı kuvvetler(ordu ve donanma olarak başlayan süreç silahlı kuvvetler olarak devam etmiştir)” kavramları hiç değişmemiştir. “Adliyenin manevi şahsiyeti”, “Bakanlıklar”, “emniyet ve muhafaza kuvvetleri” ve “kanunlar” sonradan maddenin koruması altına girmiştir.
5237 sayılı yeni TCK’nun 301 inci maddesi ise şu şekilde düzenlenmiştir:
“Türklüğü, Cumhuriyeti, Devletin kurum ve organlarını aşağılama
MADDE 301- (1) Türklüğü, Cumhuriyeti veya Türkiye Büyük Millet Meclisini alenen aşağılayan kişi, altı aydan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini, Devletin yargı organlarını, askeri veya emniyet teşkilatını alenen aşağılayan kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(3) Türklüğü aşağılamanın yabancı bir ülkede bir Türk vatandaşı tarafından işlenmesi hâlinde, verilecek ceza üçte bir oranında artırılır.
(4) Eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamaları suç oluşturmaz. “
Madde gerekçesi şöyledir.
“Maddenin birinci fıkrasında, Türklüğü, Cumhuriyeti veya Türkiye Büyük Millet Meclisini alenen aşağılamak, suç olarak tanımlanmıştır.
Maddede geçen Türklük deyiminden maksat, dünyanın neresinde yaşarsa yaşasınlar Türklere has müşterek kültürün ortaya çıkardığı ortak varlık anlaşılır. Bu varlık Türk Milleti kavramından geniştir ve Türkiye dışında yaşayan ve aynı kültürün iştirakçileri olan toplumları da kapsar. Cumhuriyet deyiminden, Türkiye Cumhuriyeti Devleti anlaşılmalıdır.
Suçun maddî unsuru aşağılamaktır. Bu aşağılamanın alenen gerçekleşmesi gerekir. Aşağılamak, suçun konusunu oluşturan değerlere duyulan saygınlığı azaltmaya yönelik davranışlardan ibarettir.
Maddenin ikinci fıkrasında, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini, Devletin yargı organlarını, askerî veya emniyet teşkilatını alenen aşağılamak, ayrı bir suç olarak tanımlanmıştır.
Bu hüküm karşısında, örneğin iktidarın tahkir ve tezyifi hâlinde fiilin Hükümete yönelik bulunduğu hususunda duraksanmayacak işaret ve alâmetler varsa, fiilin Hükümete yönelik olduğu kabul edilecektir.
Üçüncü fıkrada bu suçun konusu, işlendiği yer ve faili bakımından daha ağır cezayı gerektiren bir nitelikli hâli kabul edilmiştir. Buna göre, Türklüğü aşağılamanın yabancı bir ülkede bir Türk vatandaşı tarafından işlenmesi hâlinde, ceza artırılacaktır.”
159 uncu madde ile 301. maddenin kısa bir karşılaştırılmasını yapmak gerekmektedir.
1) Eski TCK.159’da korunan hukuksal değerlerden biri olan “Bakanlıklar” yeni TCK 301 kapsamına alınmamıştır.
2) Eski TCK. 159’da “hükümetin manevi şahsiyeti” ifadesi yer almışken yeni 301. madde “Türkiye Cumhuriyeti hükümeti” ifadesini tercih etmiştir.
3) Eski TCK. 159. madde “Adliyenin manevi şahsiyeti” ibaresine yer vermişken yeni TCK.301 “devletin yargı organları” ibaresini tercih etmiştir.
5) Ayı şekilde 159 “devletin askeri veya emniyet muhafaza kuvvetleri” deyimini kullanırken yeni 301.madde “askeri veya emniyet teşkilatı” ifadesine yer vermiştir.
6) Eski TCK 159. maddede suçun maddi unsuru “tahkir ve tezyif” iken yeni 301. maddede maddi unsur “aşağılama” olarak kabul edilmiştir.
7) Eski TCK.md.159 korunan her hukuksal değerin tahkir ve tezyif edilmesi arasında bir ayrım yapmadan failin aynı ceza ile cezalandırılmasını öngördüğü halde yeni TCK.301 korunan değerler arasında bir farklılık kabul etmiştir. Buna göre “Türklüğü, Cumhuriyeti veya TBMM’ni alenen aşağılama” ile “Türkiye Cumhuriyeti hükümetini, devletin yargı organlarını, askeri veya emniyet teşkilatını alenen aşağılama” ceza miktarının üst sınırı açısından fark bulunmaktadır.
8) Eski TCK.159/2 “matufiyetin” saptanması için bir kural getirmekteydi. Yeni kanun böyle bir düzenlemeye yer vermemiştir.
9) Eski TCK.m.159/son, “tahkir, tezyif ve sövme kasdı bulunmaksızın” ifadesini kullanmak suretiyle suçun oluşması için “özel kasdın” varlığını açıkça aramaktaydı. Bu düzenleme uygulamada çıkabilecek tereddütleri giderebilecek bir nitelik taşımaktaydı. Yeni TCK.301, böyle bir düzenlemeye yer vermemekle beraber son fıkrasına dayanılarak suçun oluşabilmesi için yine de özel kadın aranabileceği sonucuna varmak mümkündür.
10) “Türkiye Cumhuriyeti kanunlarına veya Türkiye Büyük Millet Meclisi kararlarına alenen sövme” suçuna yeni kanunda yer verilmemiştir.
11) Eski TCK.160/2, 159.maddede düzenlenen suçun takibatını Adalet Bakanlığının iznine bağladığı halde yeni düzenlemede böyle bir muhakeme şartı bulunmamaktadır.
* * *
Komisyonda yer alan ve 5237 sayılı yeni Türk Ceza Kanunun hazırlanmasının baş aktörlerinden biri olan Doç.Dr.İzzet Özgenç “Türk Ceza Kanunun Gazi Şerhi-Genel Hükümler-“ adlı kitabında TCK 301 ile ilgili şu açıklamayı yapmaktadır:
I. TBMM Genel Kurulunda madde hakkında yapılan görüşmeler sırasında, İktidar ve Ana muhalefet Partisine mensup Milletvekilleri tarafından bir değişiklik önergesi verilmiştir. Bu önerge üzerine, Meclis'te Grubu bulunan iki Siyasi Partinin uzlaşmasıyla, madde son şekliyle kabul edilmiştir. Bu değişiklik önergesinde maddenin birinci fıkrasında tanımlanan suçun karşılığında öngörülen hapis cezasının alt sınırı bir yıldan altı aya indirilmiş ve maddeye dördüncü fıkra olarak yeni bir fıkra eklenmiştir. Bu değişikliğin gerekçesi, önerge metninde şu şekilde ifade edilmiştir:
"Eleştiri hakkı Anayasamızda güvence altına alınan ifade özgürlüğünün doğal bir parçası olup, kişilerin bu hakkı kullanmaları sonucu ortaya koydukları düşüncelerin suç oluşturmayacağı açıktır. Yargıtay ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kararlarında da belirtildiği üzere, ağır, sert veya incitici nitelikte de olsa, eleştiri hakkı kullanıldığında kişiye yaptırım uygulanamayacağı, çoğulcu demokrasilerin vazgeçilmez bir gereğidir. Kuşkusuz ki, eleştiri hakkının kullanıldığı bütün hâllerde suç oluşmayacağı; diğer bir deyişle, söz konusu hakkın sadece bu maddedeki suçlar yönünden değil, tüm suçlar için gerekli olduğu açıktır. Nitekim Tasarının 26. maddesinde de "hakkını kullanan kimseye ceza verilmeyeceği" öngörülerek, eleştiri hakkı da dahil olmak üzere bu konuda genel bir hüküm bulunmaktadır. Ancak, 30.7.2003 tarihli ve 4963 sayılı Kanunla, 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 159. maddesine eklenen son fıkrasına, Tasarıda yer verilmemesinin yanlış anlamalara ve uygulamalara neden olabileceği düşünülerek, maddeye bu hususun dördüncü fıkra olarak açıkça yazılması gerekmiştir."
II. Yeni TCK'na ilişkin tasarı çalışmalarının TBMM Adalet (Alt) Komisyonunda yürütüldüğü sırada, bu maddedeki suç tanımıyla ilgili olarak önerdiğimiz metin şu şekilde idi:
"Türk Milletini, Devletin kurum ve organlarını aşağılama
MADDE 306- (1) Türk Milletini, Türkiye Cumhuriyeti Devletini veya Türkiye Büyük Millet Meclisini alenen aşağılayan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini, Devletin yargı organlarını, askeri veya emniyet teşkilatını alenen aşağılayan kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır."
Önerdiğimiz bu madde ile ilgili gerekçemiz şu şekilde idi;
"Madde metninin tanımlanmasında, soyut kavramlar kullanılmasından kaçınılmıştır. Hükümet Tasarısında kullanılan 'Türklük' ve 'Cumhuriyet' kavramları soyut kavramlar olduğu için; bunların yerine, içerikleri somut olarak belirlenebildiği için, Türk Milleti ve Türkiye Cumhuriyeti Devleti kavramlarının kullanılması uygun görülmüştür.
'Türklük' kavramı, daha çok ırki bir bağı çağrıştırmaktadır. Bu tür kavramların Kanun metninde kullanılmasının, Türk Milletini oluşturan unsurlar arasındaki etnik ayırımları körükleyen bir etki doğurabileceği endişesini taşımaktayız."
Buna karşılık, Alt Komisyondaki Anamuhalefet Partisi temsilcilerinin söz konusu maddenin Hükümet Tasarısında olduğu şekilde muhafazası yönünde ısrarları olmuştur.
* * *
Bu tartışmalardan geçerek yasalaşan TCK 301.madde ile ilgili sorunlar ve yakınmalar, Türkiye’deki mevcut uygulamaların ışığı altında değerlendirildiğinde karşımıza şu tablo çıkmaktadır;
a) Özellikle toplumda adı duyulmuş ünlü kişiler hakkında TCK 301. madde uyarınca açılmış davalara büyük ilgi ve duyarlılık gösterilmekte; suçlamanın ciddiyet derecesi veya dayandığı delillerden çok, sanığın kişiliği öne çıkarılarak kamuoyunda tartışılmaktadır.
b) Bu davalar sonuç olarak aklanmayla bitse bile, TCK 301.maddesi sürekli gündeme getirilmekte ve ciddi eleştirilere konu edilmektedir.
c) Oysa TCK 301.madde gereğince, sıradan kişiler hakkında açılmış davaların varlığı ve sonuçları hakkında sağlıklı bilgiler alınamamaktadır.
Yapılan tartışmalar sonunda üç önemli görüş oluşmuştur;
- Bir bölüm yazar, bilim adamı ve hukukçu, bu maddenin çağdaş hukukta yeri olmaması gerektiğini ileri sürmekte ve bu hükmün yasadan bütünüyle çıkarılmasını istemektedir.(Bu görüşte olan barolarımız da bulunmaktadır.)
- Buna karşı olan görüşler ise, TCK 301.maddesinin benzer hükümlerinin, çeşitli uygar ülkelerin yasalarında da yer aldığını ve dolayısıyla 301.maddenin kaldırılmasına gerek olmadığını ileri sürmektedirler.
- Bu iki görüşten ayrık olarak geliştirilen bir kesimin görüşü ise, maddenin yapılacak kısmi değişiklikle varlığını sürdürmesi şeklindedir.
Maddede yapılması istenilen değişiklikler şöyle kategorize edilebilir.
- “Türklük” ibaresinin tamamen çıkarılması veya “Türk Milleti/ulusu” ibaresinin eklenmesi; aşırı hassasiyetten kaynaklandığı ileri sürülen 301/3 ün kaldırılması,
- “Askeri ve Emniyet teşkilatı” ibaresinin çıkarılması;
- Suçun maddi unsuru olan “aşağılama” yerine “hakaret” veya, “kamu güvenliğini ve saygınlığını sarsar biçimde kasden ve alenen hakaret edenler veya sövenler” biçiminde kullanılması;
- Korunan değerlerin “Türkiye Cumhuriyeti devletine, ulusuna, yasama, yürütme ve yargı organlarına, askeri veya emniyet teşkilatına” şeklinde değiştirilmesi;
- “Kişilerin kendi aktarımları olmayıp çeviri vasfındaki hususların hakaret sayılmaması”;
- “Cumhuriyet” yerine “Türkiye Cumhuriyeti” kullanılması;
- “Konu 301.maddenin kaldırılması ya da değiştirilmesi ile değil, yargı reformu çerçevesinde değerlendirilmelidir.”
Görüldüğü gibi 301. madde ile ilgili olarak çok değişik görüşler bulunmaktadır. Bu nedenle, TCK nun 301 inci maddesinde değişiklik gerekip gerekmediği konusunda sağlıklı bir değerlendirmenin yapılabilmesi için ideolojik, popülist ve güncel siyasi anlayışlardan uzaklaşmak zorunludur.
Konu, toplumsal gerçeklikler de dikkate alınarak hukuksal çerçevede ele alınmalıdır.
Kuşkusuz bu konuda bize ışık tutacak bilgiler, Anayasanın 90/son fıkrası uyarınca uluslar arası belgeler ve sözleşmelerden kaynaklanacaktır.
* * *
TCK 301.maddeyle ilgili olarak çok iddialı bir görüş de, söz konusu hükmün sadece Türkiye’ye ve Türk hukukuna özgü bir düzenleme olduğu, benzer bir yasal düzenlemenin Avrupa ülkeleri Ceza Kanunlarında olmadığına ilişkin görüş ve düşüncelerdir. Oysa bu iddianın aksine birçok Avrupa ülkesi ceza kanunlarında benzer düzenlemeler mevcuttur.
Örneğin;
Avusturya Ceza Kanununun 248.maddesinde “Her kim, kasten kötü niyetle Avusturya Cumhuriyeti ve Eyaletlerine hakaret ve tahkir ederse bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacaktır. Herkim, birinci paragrafta açıklandığı gibi kötü niyetle kamuya açık bir organizasyon veya toplantıda Avusturya Cumhuriyeti veya eyaletlerinin resmi bir amaç için kullanılan bayrağına, ulusal veya eyaletlerin ulusal marşlarına hakaret eder, tahkir eder veya aşağılarsa 6 aya kadar hapis cezası veya günlük para cezasının 360 katı para cezasına çarptırılır” hükmü düzenlenmiştir.
Almanya Ceza Kanununun 90.maddesinde devlet ve devlet sembollerinin aşağılanmasını düzenlemektedir. Maddede “Her kim aleni olarak bir toplantıda veya yazı dağıtmak suretiyle kötü niyetle Almanya Federal Cumhuriyetine veya eyaletlerinden birine veya anayasal düzenine hakaret eder veya küçük düşürecek olursa; veya Almanya Federal Cumhuriyetinin veya herhangi bir eyaletinin renklerini, bayrağını, armalarını veya ulusal marşlarını tahkir ederse üç yıla kadar hapis cezası veya para cezası ile cezalandırılır” denilmektedir.
Danimarka Ceza Kanununun 110.maddesinde ise “Herkim yabancı bir milleti, devleti veya bayrak ya da alametlerini veya Birleşmiş Milletleri yada Avrupa Parlamentosunu alenen aşağılarsa dört aya kadar, şayet ağırlaştırıcı sebepler varsa iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır” denilmektedir.
Fransa da ise; 29.Temmuz.1881 tarihli Fransız Basın Özgürlüğü yasasının 23.,30.,32/2.,33.,48. maddelerinde ağır cezalar öngörülmüş özellikle 30. madde “...hiç kimse Fransız ulusunu, Fransız devlet kurumlarını aşağılayacak yayınlar yapamaz” hükmünü içermektedir. Ayrıca Fransa da 2003 yılında kabul edilen bir yasa ile “Her kim ulusal bayrağa veya ulusal marşa hakaret ederse azami 9.000 euro ya kadar para veya 6 aya kadar hapis cezası ile cezalandırılır” hükmü yanı sıra “Cumhuriyetin onurunu zedelemek”, “Kamu hizmeti sunan; hakim, polis, itfaiyeci öğretmen veya otobüs kondüktörlerine hakaret” etmeyi kapsamaktadır.
İtalyan Ceza Kanunun 292.maddesinde devlete karşı işlenen suçlar başlığı altında “..herkim ulusal bayrağa veya devletin herhangi bir amblemine alenen hakaret eder veya aşağılarsa 4 yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır” hükmü mevcuttur.
Portekiz Ceza Kanununun 332.maddesi “...herkim sözle, hareketle, yazıyla veya herhangi bir iletişim aracı ile Cumhuriyeti, ulusal bayrağı veya ulusal marşı, Portekiz hükümranlığının herhangi bir sembolünü veya amblemini aşağılarsa veya gerekli saygıyı göstermezse 2 yıla kadar hapis cezası veya 240 gün karşılığı para cezası ile cezalandırılacaktır” hükmünü içermektedir.
Polonya Ceza Kanununun 133.maddesi de: “herkim Polonya halkını veya Cumhuriyetini alenen tahkir/tecavüz ederse 1 yıldan 3 yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır” hükmünü içermektedir.
İspanya Ceza Kanununun 543.maddesinde ise; “…İspanyanın, özerk topluluklarının, sembol veya amblemlerinin sözlü, yazılı ya da fiili olarak alenen aşağılanması veya tahkir edilmesi yedi aydan on iki aya kadar cezalandırılır..” hükmünü içermektedir.
Görüleceği gibi, Avrupa ülkelerinin birçoğunun ceza kanunlarında da TCK 301.maddesine benzer düzenlemeler bulunmaktadır. Kanımızca, hemen belirtmek isteriz ki, sorun ceza kanunlarında yer alan hükümlerin içeriğinden çok hükmün nasıl yorumlandığı noktasında önem taşımaktadır.
Saygılarımla.
Türkiye Barolar Birliği
Başkanı
Avukat Özdemir ÖZOK |
|
