Türkiye Barolar Birliği Başkanı Avukat Özdemir Özok'un
Cumhurbaşkanı Sayın Abdullah Gül'ü ziyaretleri sırasında
sunmuş oldukları türbanla ilgili rapor

Barolar Birliği Başkanı Sayın Av. Özdemir ÖZOK ve beraberindeki heyet Cumhurbaşkanlığı Web Sitesi'nden alınmıştır.

Sayın  Abdullah Gül

Cumhurbaşkanı

Sayın Cumhurbaşkanım;

İstanbul Milletvekili Sayın Recep Tayyip Erdoğan ve Osmaniye Milletvekili Sayın Devlet Bahçeli ile 346 milletvekilinin; Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifi 9 Şubat 2008 günü TBMM’nde oylanarak kabul edilmiş; bu yasa ile Anayasa’nın eşitliği düzenleyen 10.maddesi ile eğitim ve öğrenim özgürlüğünü düzenleyen 42.maddeleri değiştirilmiştir.

Siyasal iktidarın, dolayısıyla TBMM’nin gündeminde   “Anayasa” başta olmak üzere “Ticaret Kanunu”, “ Borçlar Kanunu”, “Sosyal Güvenlik Kanunu”, “ İcra ve İflas Kanunu”   gibi çok önemli yasa çalışmaları yanında son derece önemli siyasal ve toplumsal sorunlar varken, üniversitelerde “İslami başörtü/ türban” serbestliği yönünde girişilen Anayasa değişikliği, öncelikle “Anayasamızın 2.maddesinde belirtilen değiştirilemez ve değiştirilmesi dahi teklif edilemez olan “LAİKLİK” ilkesine  aykırıdır.

Geçmişte olduğu gibi, bugün de olaya belirli bir sorunu çözmek için değil, tamamen siyasi rant ve popülist bir amaçla yaklaşıldığı için,  sorun çözülememiş aksine  amaç, kapsam ve özgürlükler rejimi bakımından  mevcut Anayasamıza aykırı bir düzenleme getirilmiştir.

Öncelikle   şu sorulara yanıt aramak gerekmektedir:

“Türban/İslami başörtü” takma, dinsel bir emir midir?

Yoksa, bireysel bir tercih midir?   

Bu sorulara verilecek yanıtlara göre sorunu çözmek gerekmektedir.  Eğer bu bir dinsel emir gereği yapılıyorsa artık konunun özgürlükler düzleminde değil, siyasal rejim ve laiklik ekseninde ele alınması gerekmektedir. Yok bu değişiklik  dinsel bir emir gereği değil, bireysel bir tercih olarak yapılıyorsa, o zaman  diğer temel hak ve özgürlükler gibi kayıtlama ilkesine tabi olabilecek demektir. Konunun bu çok önemli yönleri hiç tartışılmadan yapılan anayasa değişikliği yeni hukuki, siyasi ve toplumsal sorunları beraberinde getirmektetir.

9.2.2008 günü kabul edilen  “Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifi”nin genel gerekçesinde, “...Anayasanın 10’cu ve 42’nci maddelerinde yapılması öngörülen değişiklikler, yükseköğretim hizmetlerinden kişilerin kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak, herhangi bir nedenle ayrımcılığa tabi tabi olabilecek demektir. Konunun bu çok önemli yönleri hiç tartışılmadan yapılan anayasa değişikliği yeni hukuki, siyasi ve toplumsal sorunları beraberinde getirmektetir.

9.2.2008 günü kabul edilen  “Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifi”nin genel gerekçesinde, “...Anayasanın 10’cu ve 42’nci maddelerinde yapılması öngörülen değişiklikler, yükseköğretim hizmetlerinden kişilerin kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak, herhangi bir nedenle ayrımcılığa tabi tutulmadan yararlanmasının önündeki engelleri kaldırmayı amaçlamaktadır. Devletin temel amaç ve görevlerinden biri de kişinin temel hak ve hürriyetlerini, hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmak, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaktır. Yükseköğrenim kurumlarında kılık ve kıyafetlerinden dolayı bazı öğrencilerin eğitim ve öğrenim hakkının engellenmesi kronik bir sorun haline gelmiştir. Kurucusu ve üyesi bulunduğumuz Avrupa Konseyine üye ülkelerin hiç birinde üniversite düzeyinde böyle bir sorun mevcut bulunmamaktadır. Buna rağmen, ülkemizde uzun bir süredir üniversitelerde bazı kız öğrencilerin başlarını örtmede kullandıkları kıyafetler nedeniyle eğitim ve öğrenim hakkını kullanamadıkları bilinmektedir. Atatürk’ün hedef gösterdiği çağdaş uygarlık düzeyinde “fikri hür, vicdanı hür, irfanı hür” nesillerin yetiştirilmesi, kişilerin yükseköğrenim hakkından kanun önünde eşitlik ilkesi gereği hiçbir nedenle ayrımcılığa tutulmadan yararlanmasını zorunlu kılmaktadır. Bu nedenlerle, Anayasanın 10’cu ve 42’nci maddesinde işbu değişikliklerin yapılması gereği doğmuştur...” denildikten sonra;

“Madde 1- 7.11.1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 10’ncu maddesinin dördüncü fıkrasına “ bütün işlemlerinde” ibaresinden sonra gelmek üzere “ve her türlü kamu hizmetlerinden yararlanılmasında” ibaresi eklenmiştir.

“Madde 2- Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 42’nci maddesine altıncı fıkradan sonra gelmek üzere aşağıdaki fıkra eklenmiştir. “Kanunda açıkça yazılı olmayan herhangi bir sebeple kimse yüksek öğrenim hakkını kullanmaktan mahrum edilemez. Bu hakkın kullanılmasının sınırları kanunla belirlenir” hükmü getirilmiştir.

Böylece genel gerekçede “Anayasanın laiklik” ilkesine takılmamak ve yakalanmamak kasdıyla hareket edildiği, yadsımayacak bir biçimde  ortaya çıkmaktadır.

“Türban”, başka bir anlatımla  “İslami başörtüsü”’nün dinsel bir emir nedeniyle,  bazı kız öğrenciler tarafından takıldığı gerçeği yerine, “laiklik” ilkesi  hukuka karşı hile sayılabilecek bir anlayışla aşılarak,  yüce önder Atatürk’ün “...fikri hür, vicdanı hür, irfanı hür” nesiller yetiştirme özlemine atıf yapılmak suretiyle özgürlüklükler bağlamında  ele alınmıştır..

Yukarda da açıklamaya çalıştığım gibi,  “temel hak ve özgürlükler” belirli nedenlerle sınırlanabilir, kayıt altına alınabilir. Nitekim  Anayasalar ve uluslar arası belgelerde bu yönde hukuki düzenlemeler bulumaktadır.   

Temel amaç ve gerekçe “dinsel bir emir” olarak örtünme biçiminde karşımıza çıkınca, sorunu hak ve özgürlükler bağlamında değil, siyasal rejim ve laiklik ekseninde ele almak ve getirilen çözümleri bu noktadan değerlendirmek gerekmektedir.        

Kuşkusuz anayasalar ve uluslar arası belgelerin güvence altına aldığı en temel insan haklarından olan “din ve vicdan hürriyeti” ve buna bağlı olarak kişinin kendi dini inanç ve itikatlarını özgürce yaşama hakkı, “laik hukuk” ve “laik devlet”düzeninde tamamen bireysel özgürlük alanında kalmaktadır. Bu hak ve özgürlük bir biçimde kamuya, kurumsal yaşama taşınırsa o vakit “laiklik” ilkesi yara almakta ve zedelenmektedir. Konu ülkemizde uzun bir süreden beri siyasetin, medyanın ve toplumun sürekli gündeminde yer almış ve bu konuda söylenmedik, yazılmadık hiçbir şey kalmamıştır.

Gelinen bu noktada özel ve kişisel yaşam alanlarında bayan yurttaşlarımız dilediği biçimde giyinme özgürlüğünü kullanmaktadırlar. Bu konuda hiç kimsenin bir itirazı yoktur, olamaz da. Ama konu yukarıda da belirttiğim gibi kamu ve kurumsal yaşam alanlarına gelince, devletin temel niteliklerinden olan ve Anayasa’nın başlangıç hükümleri yanında, 2.maddesinde sayılan “laiklik” ilkesine ve onun “hiçbir biçimde değiştirilemez ve değiştirilmesi dahi teklif edilemez” şeklindeki 4.madde düzenlemesine açıkça aykırı olmaktadır.

Bu görüş anayasa hukukçularının tamamı tarafından benimsendiği gibi, 1984 yılında Danıştay’ın aynı konuda verdiği karardan itibaren, 25 yıldır iki Anayasa Mahkemesi, birden çok Danıştay kararı ve AİHM’nin en çok atıf yapılan 1993 ve 2004 yıllarında verdiği kararlarla   kesinlik kazanmıştır. Bu kararların tümünde “türban”ın bir “simge” olduğu tartışmasız bir biçimde kabul edilmiştir. Anayasanın temel tercihini, temel mantığını, temel ruhunu ve devletin temel niteliklerini tanımlayan başlangıç hükümleri ve 2.maddesi ile 4.maddesi yürürlükte bulunduğu süre içinde ve yine anılan yüksek yargı kararları yanı sıra AİHM’nin konuya ilişkin yerleşik kararları karşısında yapılan yasal düzenlemelerin tamamı aynı hukuki sonuçla karşı karşıya kalacaktır.

Kabul edilen yasanın genel gerekçesinde vurgulanan “...Kurucusu ve üyesi bulunduğumuz Avrupa Konseyine üye ülkelerin hiç birinde üniversite düzeyinde böyle bir sorun mevcut bulunmamaktadır...” açılımı da cv eksik bir değerlendirmeyi içermektedir.

Şöyle ki,  bireysel tercihlerin, dini simgeler başta olmak üzere, tüm özgürlüklerin sınırsız olmadığı, sınırlanabileceği evrensel hukuk kuralları tarafından belirtilmesi yanında, çağdaş ülkelerde özellikle dinsel simgelerin kullanılamayacağına ilişkin yargı kararları da bu görüş ve düşünceyi doğrulamaktadır.

ABD Federal Yüksek Mahkemesi, Goldman V.Weinberger davasında dinsel kıyafet-kamu düzeni çatışmasında kamu düzenine ağırlık verilmesi gerektiğini ve “dinsel simgelerin” bu alanlarda giyilemeyeceğini karara bağlamıştır.

Fransız Anayasa Konseyi “Conseil d’Etat”a da, 27 Kasım 1989 günlü istişari görüşünde, “dinsel simgelerin” eğitim kurumları içinde taşınamayacağına, böylesi bir eylemin yani dinsel simge taşınmasının kurumun düzenine ya da kamu hizmetinin normal işleyişini bozabileceğine işaret etmiştir.

İsviçre Federal Yüksek Mahkemesi’nin 12.11.1997 gün ve E No.2P.419/1996 sayılı kararında da kuvvetli “dinsel simge” olan giysilerin belli koşullarda yasaklanmasında “inanç özgürlüğü”nün  özüne tecavüz olmadığı kararlaştırılırken idari mercilere yapılan bu tür düzenlemelerde önemli ölçüde kamu yararının varlığından söz edilmiştir.

Öte yandan 23 Mayıs 1949 tarihli Almanya Anayasası’nda laiklikten açıkça söz edilmemiş olmasına karşın, Bavyera eyaletinin okul düzenine ilişkin 21.6.1983 günlü yönetmeliğin dini eğitim, din dersi başlığını taşıyan 13/1 maddesine göre, resmi okullarda sınıflara çarmıh asılması zorunluluğu anayasa mahkemesi tarafından, bu kuralın ve kurala bağlı uygulamanın devletin dinsel alanda tarafsızlığını zedeleyeceğine hükmetmiştir.

Tüm bu kararlar kabul edilen yasanın genel gerekçesine aykırı düzenlemeleri içermektedir. Yukarda belirtilen yabancı ülke kararları devletimizin “laik demokratik sosyal hukuk devleti” olma niteliğine aykırı eylemlerde verilen ulusal yüksek mahkeme kararlarına örnek teşkil etmişlerdir.

Nitekim, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 15.3.2005 gün ve 2004/8-201 esas ve 2005/30 sayılı kararında da belirtilen kararlara atıf yapılmıştır.

Böylece dinsel bir emir nedeniyle takılan “türban” başka bir ifadeyle “İslami başörtüsü” dini simge olarak kabul edildiği için ulusal ve üst norm niteliğindeki  uluslararası hukuk tarafından korunmamaktadır. 

Şu halde, üzerinde durulması ve dikkat edilmesi gereken temel konu, “laiklik” ilkesinin korunmasında düğümlenmektedir.

Kuşkusuz, demokrasi, sivil özgürlükler ve hukuk devleti ile bunların omurgasını oluşturan laiklik, Cumhuriyetimizin üzerinde yükseldiği   temel ilkelerden biridir. Laik ilkeler, sadece siyasal düzene ilişkin alanda biçimsel demokrasinin işlemesi ve hukukun şeklen var olması ile sınırlı olmayıp, aksine toplumsal yaşamı bir arada tutan, toplumun demokrasi, hukuk ve özgürlükler temelinde bir arada yaşamasını ve varlığını sağlayan en temel ilkedir.

Bu çerçevede laik devlet; kendini asla dinle temellendirmeyen, hukukunu oluştururken kendini dinin buyrukları ile bağlı saymayan, din ve dindarlar ile dindar olmayanlar üzerinde baskı kurmayan, tüm inanç ve kutsal değerlere karşı eşit uzaklıkta olan devlet demektir. Bu özelliği gereği laiklik, din ve mezhepler karşısında tarafsızlık ve toplumsal bir barış ilkesi olduğu kadar, farklı görüş ve inançtaki kişilerin bir arada yaşamasının da harcını oluşturur. Bu nedenle çağdaş olma iddiası; toplum ve devlet yaşamının “us”a, bilime dayanması  ve   eğitimde, siyasette, devlet ve toplum yönetiminde ve örgütlenmelerinde ancak laiklik ilkesinin uygulanmasıyla gerçekleşebilir.

Bu nedenlerle tartışılan konunun hukuki çözümü,  anayasa değişikliğiyle mümkün değildir. Baştan beri vurguladığım gibi, Anayasamızın 2. maddesinde “...Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devletidir.” Yine, Anayasa’mızın 4. maddesine göre 2.maddede belirtilen “Cumhuriyetin nitelikleri” değiştirilemez ve değiştirilmesi dahi teklif edilemez hükmü ve Anayasa’nın 153.maddesinde hüküm altına alınan ”...Anayasa Mahkemesi kararları Resmi Gazete’de hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlar..” düzenlemesi de yargı kararlarının yaptırımını vurgulamaktadır. Bütün bu hukuki gerçekler karşısında, konu ancak üniversiteler düzeyinde karşılıklı anlayış ve hoşgörü bağlamında çözülebilir. Aksi uygulamalar çok daha derin tartışmalar yanında hukuki, siyasi, toplumsal ve ulusal sorun ve ayrışmalara neden olacaktır.

Kaldı ki tüm bu eleştiriler yanı sıra; Anayasa’da iki maddede yapılan değişiklikler yüksek mahkemelerimizin ve AİHM’nin yerleşik kararlarına aykırılık teşkil ettiği gibi, şu eksiklikleri de taşımaktadır:

-Yasanın gerekçesinde AB’ne  vurgu yapılmasına karşın, AİHM kararlarına aykırı bir yasal düzenleme yapılmıştır.

-Anayasa’da yapılan her iki değişiklik, önceki değişiklik girişimlerinde olduğu gibi anayasanın laiklik ilkesine aykırıdır.

-Kanun önünde eşitlik ilkesinin “kamu hizmeti sunan ve bundan yararlananlar”ı kapsaması fevkalade geniştir,  tehlikeli bir amaca yönelebilecek niteliktedir.

-42.maddede yapılan değişiklik de ülke ütünlüğünü bozma gibi son derece tehlikeli  bir amaca yönelebilecek niteliktedir.

Sayın Cumhurbaşkanım;

Tüm bu nedenlerle ve resen taktir edilecek sebeblerle; şekil yönünden, esas yönünden, amaç yönünden, yerleşik yargı kararları yönünden ve hepsinden de önemlisi toplumsal barış ve huzur yönünden kimi ciddi endişe ve kuşkuları taşıyan yasayı yeniden görüşülmesi için TBMM’ne iade etmenizi ve yeniden yasalaştığı taktirde iptali için Anayasa yargısına götürmenizi bilgi ve takdirlerinize arz ediyoruz.

Saygılarımla.