TBB BAŞKANI AV.ÖZDEMİR ÖZOK’UN

TÜRK CEZA HUKUKU DERNEĞİNİN DÜZENLEDİĞİ 16.6.2006 GÜNLÜ “TÜRK CEZA KANUNUNUN İKİ YILI  TEORİ ve UYGULAMADA KARŞILAŞILAN SORUNLAR”

KONULU TOPLANTIDA YAPTIĞI AÇIŞ KONUŞMASI

            Sayın konuklar, saygıdeğer meslektaşlarım;

            Ceza hukuku konularında son derece olumlu, yararlı ve verimli çalışmalar yapan “Türk Ceza Hukuku Derneği”nin benzeri bir etkinliğinde yine birlikte olmanın mutluluğunu yaşıyoruz. İki gün sürecek bu etkinlikte “Türk Ceza Kanununun İki Yılı Teori ve Uygulamada Karşılaşılan Sorunlar” yetkin bilim adamları ve uzman uygulayıcılar tarafından ayrıntılı bir biçimde masaya yatırılacaktır. Çok verimli bir etkinlik olacağına inancımla, etkinliğin düzenlenmesinde emeği geçenleri kutluyor, bana bu denli önemli bir toplantıda sizlere seslenme olanağı verdikleri içinde TCHD yöneticilerine teşekkürlerimi sunuyorum.

           Sayın konuklar “Sempozyum” programını incelediğimde katılımcıların isimlerini okuyunca, ne denli zor bir açış konuşması yapacağımı anladım. Ancak büyük bir hata yaparak programı görmeden açış konuşması yapmayı kabul etmiştim;  o nedenle dönüş yoktu, kabullendiğim görevi sizlerin engin hoşgörülerinizle yerine getirmeye çalışacağım.         

Yeni adalet sistemimiz, 2001 yılından itibaren Anayasa ve Avrupa Birliği’ne uyum çalışmaları kapsamında çok sayıda yasalarda yapılan değişikliklerle oluşturulmuş ve yeni bir görünüm kazandırılmaya çalışılmıştır. Bu bağlamda Cumhuriyetin ilk yıllarında 1889 tarihli İtalyan Ceza Kanunundan tercüme edilerek kabul edilen 765 sayılı Türk Ceza Kanunu, ülkemizde 80 yıla yakın bir süre uygulanmıştır. 19. yüzyıl ceza hukuku anlayışıyla hazırlanmış olan Kanun, yürürlükte kaldığı süre içerisinde cezalar yönünden eskimiş, ihtiyaca cevap veremez hale gelmişti. Bu durum uygulamacıları yeni düzenlemeler gerektiren sorunlarla karşı karşıya bırakmıştır. 765 sayılı Kanun, uygulamada ortaya çıkan eksiklikleri ve karşılaşılan sorunları modern ceza hukuku anlayışına uygun olarak gidermek amacıyla bu süre içerisinde altmışaltı kez değişikliğe uğramış, çıkarılan yasalarla beşyüz civarında maddesi yeniden düzenlenmiştir.

           Gelinen bu durum, ceza mevzuatının çağın gereklerini ve yeniden oluşan ulusal ve insanlığın ortak değerlerini vurgulayan, insan haklarını ve toplumsal güvenliği korumayı hedefleyen bir “suç ve ceza siyaseti”ne dayandırılmasını zorunlu kılıyordu. Bu zorunluluğun doğurduğu ihtiyaç nedeniyle hazırlanan 1997 Öntasarısı 1998 yılında Meclise sunulmuş, fakat yasalaşması mümkün olamamıştır. 

2000 yılında Adalet Bakanlığınca hazırlanan Türk Ceza Kanunu Öntasarısı Bakanlar Kurulu’nca kabul edilmiş ancak üzerinde yapılan çalışmalarla 1997 ön tasarısıyla hiç ilgisi olmayan Hükümet Tasarısı olarak 12.5.2003 tarihinde TBMM’ne sunulmuştur. Adalet Komisyonu Başkanlığının 3 Ağustos 2004 tarih ve E. 1/593, K. 60 sayılı Raporu ile Başkanlığa sunulan Tasarı, Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulu’nca 26 Eylül 2004 tarihinde 5237 sayı ile kabul edilmiştir.

TCK’nun TBMM Adalet Komisyonu’nda görüşülmesi aşamalarında, başta Prof.Dr.Erdener Yurtcan olmak üzere Doç.Dr.Adem Sözüer ve Doç.Dr.Fatih Selami Mahmutoğlu TBB adına temsilci olarak katılmışlardır. Değerli hocalarımıza huzurlarınızda bir kez daha teşekkür ederim.

Yeni Türk Ceza Kanunu, Cumhurbaşkanı tarafından 11 Ekim 2004 tarihinde onaylanmış ve 12 Ekim 2004 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanmıştır. İlk metinde Kanunun 1 Nisan 2005 tarihinde yürürlüğe girmesi öngörülüyordu; yapılan ilk yasa değişikliğiyle,   bu tarih 1 Haziran 2005 olarak değiştirilmiştir.

Bu aşamalarda TBB olarak Hukuk Fakültelerinin Ceza Hukuku kürsüsü hocalarından ve uygulamacılardan oluşturduğumuz eğitici ekiplerle tüm barolarımızda örnek bir “Ceza ve CMK uygulaması seminerleri”  düzenledik. Bu konuda  sizlerin katkılarıyla üç kitap yayımladık.

Ancak yasa görüşmeleri sırasında da sıkça vurguladığımız gibi, çok aceleye getirilen TCK’nun başta yürürlük maddesi olmak üzere on maddesi, yasa daha yürürlüğe girmeden 31.3.2005 tarihli ve 5328 sayılı Kanunla    59, 62/1, 85, 86, 87, 88, 90, 116, 235, 344.maddeler değiştirildi.

Türk Ceza Kanunu, daha sonra 29.6.2005 tarihli ve 5377 sayılı ve 1.7.2005 tarihli ve 5378 sayılı Kanunlarla da değişikliğe uğramıştır.

Kanunda en kapsamlı değişiklik, 5377 sayılı Kanunla 38 maddesi değiştirilmek suretiyle gerçekleştirilmiştir. Bu Kanunla değiştirilen maddeler; 4, 7, 13, 30, 31, 43, 61, 66, 82, 84, 87, 103, 105, 107, 125, 145, 150, 155, 158, 168, 184, 188, 190, 191, 218, 221, 245, 252, 263, 268, 269, 288, 292, 293, 299, 302, 304, 305’dir.

5378 sayılı Kanunla yalnızca 122 nci maddede değişiklik yapılarak “özürlülük” de ayırımcılık yasağı kapsamına alınmıştır.     

Kanunda son değişiklik, 6.12.2006 tarihli ve 5560 sayılı Kanunla yapılmıştır. Bununla, Kanun’un 11 maddesi değiştirilmiştir. Bunlar; 61, 73, 80, 87, 89, 142, 191, 221, 227, 234 ve 245 inci maddelerdir. Bu Değişiklik, Teklifin Genel Gerekçesi’nde de açıklandığı üze­re, ce­za ada­let sis­te­mi­mi­zi oluş­tu­ran te­mel ce­za ka­nun­la­rından Türk Ce­za Ka­nu­nu’nun yürürlüğe girdiği 1 Ha­zi­ran 2005 ta­ri­hinden değişikliğin yapıldığı 6 Aralık 2006 tarihine kadar geçen zaman içerisinde, ka­nun­la­rın uy­gu­lan­ma­sın­da ba­zı mad­de­ler yö­nün­den oluş­an tereddütleri gidermek, yapılan fark­lı uy­gu­la­ma­la­ra son vermek amacıyla yapılmıştır.

Öte yandan yürürlük tarihinden bugüne kadar 5237 sayılı Kanun 12 maddesiyle ilgili olarak Anayasa Mahkemesi’ne, sayısı kırkı bulan itiraz yoluyla iptal başvurusunda bulunulmuştur .  

Bugün ise, 301. maddenin değiştirilmesi ya da kaldırılması gerektiği tartışılmaktadır.

5237 sayılı Kanun, kamuoyunda ve üniversitelerde, sivil toplum kuruluşlarında yeterince tartışılmadan, iktidar partisinin görüş ve düşünceleri doğrultusunda oluşturulan komisyon tarafından hazırlanan metin, Genel Kurulda iktidar oylarıyla kabul edilip yasalaştırılmıştır. Oysa ceza yasaları, temel hak ve özgürlükleri kısıtlaması sebebiyle, kamu düzenini ve kamu barışını sağlama, suç işlenmesini önleme amacı doğrultusunda, kriminolojik açıdan bilimsel araştırmalara dayanarak belirlenen ihtiyaçlara cevap verecek bir suç ve ceza politikası çerçevesinde hazırlanıp yürürlüğe konulmalıdır. Aceleyle hazırlanan yasaların adaleti sağlaması bir yana, suç işlenmesini özendireceği, bu nedenle de toplum huzurunu bozacağı, kargaşa yaratacağı gözden ırak tutulmamalıdır. Gerçekten de basın organlarından izlediğiniz gibi, kap-kaç şeklinde gerçekleştirilen hırsızlık ve gasp (yağma) suçlarında, uyuşturucu kullanımında, cinsel taciz suçlarında önemli bir artış olduğu gözlenmektedir. Ayrıca bu şekilde kabul edilen yasaların uygulayıcıları çeşitli sorunlarla karşı karşıya getireceği, bu bağlamda savunmayı da güçleştireceği unutulmamalıdır.

Yine bu değişiklikler kapsamında, müessir fiil, hakaret, rüşvet, görevi kötüye kullanma, hırsızlık gibi uygulamada sıkça karşılaşılan suçların unsurlarında, hem suça etki eden sebeplerde hem de suçun cezasında değişiklik yapılmış, bu durum lehe kanun uygulamasında içinden çıkılmaz durumlar yaratmıştır.

Türk Ceza Kanunu’nda yapılan değişikliklerin, ortaya çıkan tereddütleri ve diğer uygulama sorunlarını kısmen de olsa giderdiği söylenebilir. Burada yapılan tüm değişiklikler üzerinde duracak değilim. Sadece bir fikir oluşturması açısından bir iki maddeyi örnek vermekle yetineceğim.

Örneğin; 62. maddedeki takdiri indirim oranının 1/5 yerine, Önceki TCK da olduğu gibi 1/6 olarak değiştirilmesi bu konuda ortaya çıkabilecek sorunları ortadan kaldırmıştır. 86. maddede yapılan değişikliği de bu çerçevede değerlendirmek gerekir.

Buna karşılık 61. maddeye 9. fıkra olarak eklenen “adli para cezasının seçimlik ceza olarak öngörüldüğü suçlarda bu cezaya ilişkin gün biriminin alt sınırı, o suç tanımındaki hapis cezasının alt sınırından az; üst sınırı da, hapis cezasının üst sınırından fazla olamaz” hükmünün, somut olayda hükmolunacak adli para cezasının adil ve etkin olmasını sağlayabileceğini söylemek oldukça zordur. Ayrıca 5560 Değişikliği ile Uzlaşma’nın ceza hukuku ilişkisini sona erdirmesi sebebiyle maddi ceza hukuku kurumu özelliği gözardı edilerek sadece usul hukuku kurumu olarak düzenlenmesi de kanaatimizce bir sakınca olarak ortaya çıkmaktadır.

Ancak 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun uygulanmasında karşılaşılan sorunlar sadece değiştirilen hükümlerden ibaret değildir. Bu sorunlar, Kanunun hem Genel Hükümleri hem de Özel Hükümleri bakımından söz konusudur.

Öncelikle Kanunun yeni bir anlayışla hazırlandığını, bu bağlamda cürüm ve kabahat ayırımını kaldırmak ve kabahatleri ayrı bir yasayla düzenlemek suretiyle bir reform niteliğinde olduğunu belirtmek istiyorum. Yine aynı şekilde Kanunda “Soykırım” ve “İnsanlığa karşı suçlar” ile “topluma karşı işlenmiş suçlar” arasında düzenlenen çevre suçlarına yer verilmiş olması da çağdaş anlayışın getirdiği bir yeniliktir. Diğer taraftan Kanunda özel hükümler düzenlenirken göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti suçlarından sonra, Kişilere Karşı Suçlara yer verilmiş olması bir başka ifadeyle Kanunun sistematiği de, insan haklarına ve bireye verilen önemi vurgulaması bakımından önemli bir yenilik olarak ortaya çıkmaktadır.

Genel hükümlerden sorun yaratacağına inandığımız maddelerden ilki, özel kanunlarla ilişkiyi düzenleyen 5. maddedir. Bu konuda ayrıntıya girerek zamanınızı almak istemiyorum. Ancak şunu belirteyim ki, Kanun yürürlüğe girmiş olmasına rağmen bu maddenin yürürlüğü, 5252 sayılı Yürürlük Kanununa 11.5.2005 tarihli ve 5349 sayılı Kanunun 6. maddesi ile eklenen Geçici madde 1 hükmü ile 31.12.2006 tarihine kadar ertelenmişti. 5252 sayılı Yürürlük Kanununun Geçici 1. maddesinde yer alan “31 Aralık 2006” ibaresi, 6.12.2006 tarihli ve 5560 sayılı Kanunun 15 inci maddesi ile, “31 Aralık 2008” olarak değiştirildiğinden, beşinci madde, yeni bir erteleme daha yapılmadığı takdirde ancak 31.12.2008 tarihinden sonra yürürlüğe girebilecektir. Böylece Türk Ceza Kanununun genel hükümlerine aykırı düzenlemeler içeren Kanun hükümlerinin uygulanma süresi, söz konusu tarihe kadar uzatılmış olmaktadır.

Ancak 31.12.2008 tarihinden sonra çıkarılacak yasaların Türk Ceza Kanununun genel hükümlerine uygun olarak düzenlenmesi gerekmektedir. Aksine bir düzenleme yapıldığı takdirde, Türk Ceza Kanununun genel hükümlerinin uygulanmasına olanak yoktur.

İkinci sorun yaratacak hüküm, bazı kavramları tanımlayan 6. madde hükmüdür.  

Bu maddede Silahı tanımlayan 1. fıkranın f bendinin 3 ve 4 numaralı alt bentleri, yaralama ve yağma suçlarında kullanılan taş ve sopa gibi eşyanın da silah sayılmasına yol açacak şekilde kaleme alınmıştır. Buna karşılık kişinin üzerine benzin dökerek yaralamada suç silahla işlenmiş sayılmayacaktır. Halbuki kanun koyucu suçun silahla işlenmiş olmasını, silahın korkutucu etkisini ve böylece suçun işlenmesindeki sağladığı kolaylığı dikkate alarak ağırlatıcı neden kabul etmiştir.

Kamu görevlisi kavramı da yeterli açıklıkta değildir. Bu durum kamu görevlisinin hem suç faili hem de suç mağduru olmasında önem arz etmektedir. Önceki Ceza Kanunumuz odacı, şoför, bekçi gibi yardımcı personeli, memur kabul etmemişti. Mevcut tanımın tüm kamu personelini kapsadığının kabul edilmesi ise, özellikle kamu görevlisine karşı işlenen suçlar bakımından sorun yaratacaktır.

Birden fazla suçtan mahkûm edilen bir kimse hakkında lehe kanun uygulamasının 7. maddede ayrıca düzenlenmemiş olması da bir eksikliktir. Bilindiği gibi yeni TCK’da içtima hükmüne yer verilmemiş, ancak infaz sırasında koşullu salıverme hükümlerinin uygulanabilmesi yönünden bu hükümlerin toplanması mümkündür (CGTİK m. 99). Ancak bu eksiklik YCGK’nca verilen bir kararla açıklığa kavuşturulmuş, lehe kanun uygulamasının her bir mahkûmiyet hükmü için ayrı ayrı uygulanmasından sonra toplama kararı verilmesi gerektiğine karar verilmiştir. Aynı tereddüt cezaların ertelenmesi (TCK m. 51) bakımından da söz konusu olmuş, Yargıtay, ertelemenin de her bir suç için verilen hükümler bakımından ayrı ayrı değerlendirilmesi gerektiğini içtihat etmiştir.        

32. maddenin 2. fıkrası ile 765 sayılı Kanunun 47. maddesindeki yasal indirim sebebine benzer bir hükme yer verilmiş, fakat indirim oranı, takdiri hafifletici nedende olduğu gibi 1/6 olarak kabul edilmiştir. Ayrıca Önceki TCK m. 47 nin uygulanması açısından, akıl hastalığının failin hareket serbestîsini önemli derecede azaltacak nitelikte olması aranmaktadır. Buna karşılık 32/2’de yönlendirme yeteneğinin azalmasından söz edilmektedir. Bu husus hem adli tıp açısından hem de cezanın uygulanması açısından tereddüde neden olmaktadır.

Özgü suça iştiraki düzenleyen 40 ıncı maddenin 2. fıkrası da sorun yaratacak niteliktedir. Çünkü bu hükme göre, özel faillik niteliğini taşımayan bir kimsenin fail olarak iştiraki mümkün değildir. Böyle bir iştirak söz konusu ise, özel faillik niteliğini taşımayanlar ancak azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecektir. Bu hükmün, sivil kişilerin sırf askeri suçlara fail olarak iştirakinde nasıl uygulanacağını doğrusu merak ediyorum.

Diğer bir sorun tekerrür uygulamasıyla ilgilidir. Tekerrür 58. maddede düzenlenmiş olup bu maddenin 6. fıkrasında, “Tekerrür halinde hükmolunan ceza, mükerrirlere özgü ceza infaz rejimine göre çektirilir. Ayrıca, mükerrir hakkında cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanır. ”  hükmüne yer verilmiş, 7. fıkrada da, bu hususların kararda gösterilmesi gerektiğine işaret edilmiştir. Ancak mahkûmiyet kararında bu hususların gösterilmemiş olmasının sonuçları açıklanmamıştır. Bu konuda yaşanan tereddüt nedeniyle konu Yargıtay Genel Kuruluna başvurulmuş ve Genel Kurul, söz konusu hususların mahkûmiyet kararında gösterilmemesi halinde 6. fıkra hükmünün uygulanamayacağına karar vermiştir. 

Bu tür tereddüt ve sorun yaratan hükümlere Özel hükümlerde de rastlanılmaktadır.

104. maddede düzenlenen “reşit olmayanla cinsel ilişki” suçunda, cinsel ilişkide bulunan her iki kişinin de onsekiz yaşını doldurmamış olması durumunda kimin mağdur, kimin sanık olacağı hususunda açıklık yoktur. Bu durumda şikâyet hakkının kimin tarafından kullanılacağı da belli değildir.

125. maddede düzenlenen hakaret suçunun uygulanmasında da tereddüt söz konusudur. Maddenin birinci fıkrasında suçun unsurları gösterilmiş ve fiil için, hapis veya adli para cezası şeklinde seçenek ceza yaptırımı öngörülmüştür. Maddenin 3. fıkrasında ise suçun nitelikli halleri gösterilmiş fakat ceza yaptırımı birinci fıkraya atıf suretiyle belirlenmiştir. Bu hükme göre “cezanın alt sınırı bir yıldan az olamaz”. Ancak buradaki “bir yıl” ibaresi hapis cezasını mı ifade etmektedir yoksa adli para cezasını da kapsamakta mıdır? Bu hususta madde tereddüt yaratmaktadır. Önceki Ceza Kanunumuzun 266. maddesinde düzenlenen memura görevinden dolayı hakaret suçu için hem hapis cezası hem de ağır para cezası öngörüldüğü dikkate alındığında, bu konuya açıklık getirilmesi gerektiği ortaya çıkmaktadır.

Bedelsiz senedi kullanma suçuna (m. 156), mal aleyhine işlenen bazı suçlar bakımından etkin pişmanlığı düzenleyen 168. maddede yer verilmemiş olması da uygulama bakımından sorun yaratacak niteliktedir. Halbuki bu suçla aynı nitelikte olan güveni kötüye kullanma, söz konusu maddede yer almaktadır. Dolayısıyla kanun koyucunun, bu suçu uzlaşma kapsamına alıp etkin pişmanlık dışında bırakmak amacıyla mı böyle bir düzenlemeye gittiği yoksa güveni kötüye kullanma niteliğinde gördüğü için mi, ayrıca suç adını belirtmeye gerek duymadığı anlaşılamamaktadır.

 257. maddede düzenlenen görevi kötüye kullanma suçunun unsuru olarak gösterilen “kamu zararı” kavramı da tereddüde neden olmuş; kamu düzenin bozulmasının da kamu zararı sayılması gerektiği ileri sürülmüştür. Yargıtay, madde gerekçesinde “ekonomik” zarardan söz edilmesini ve 5018 sayılı Kanunun 73. maddesinde yer alan kamu zararının tanımı dikkate alınarak bu görüşte isabet bulunmadığı sonucuna varmıştır. Aynı tereddüt, maddenin 2. fıkrası bakımından da söz konusudur.

 Önceki TCK’da düzenlenen basit rüşvet suçu ise görevi kötüye kullanma suçu haline dönüştürülmüştür. Bu yaklaşım tarzının rüşvetle mücadeleyi olumsuz yönde etkileyeceğinde hiç kuşku bulunmamaktadır.

Öte yandan, 5377 sayılı Kanunla 263. maddede yapılan değişiklikle de, kanuna aykırı olarak eğitim kurumu açma veya işletme suçunun cezası “üç aydan bir yıla kadar hapis veya adli para cezası” şeklinde değiştirildiği gibi, açılan eğitim kurumlarında öğretmenlik yapmak, suç olmaktan çıkarılmıştır. İlk metinde yer alan kapatma cezasına da değişiklik sonrasında yer verilmemiştir. Bu husus suç örgütleriyle mücadelede Devleti zayıf düşürecek bir nitelik arz etmektedir. 5357 sayılı Kanunla yapılmak istenen bu değişikliğin, Devletin birliği ve bütünlüğü, hukuk devleti ve laiklik ilkeleri açısından sakıncaları ile öğretim birliği ile çağdaş ve bilimsel eğitim anlayışıyla bağdaşmadığı Sayın Cumhurbaşkanının veto gerekçesinde çok açık bir şekilde dile getirilmiş ise de, Meclisin iktidar partisine mensup çoğunluğu tarafından dikkate alınmamış ve yasa aynen kabul edilmiştir.

TCY’nın yasalaşma evresinde ve sonrasında geçirdiği değişikliklerle ilgili açıklamalar yanında, uygulama sırasında yargıçların, savcıların ve avukatların çok ciddi yakınmaları vardır. Sanıyorum bu konuları değerli katılımcılar işleyecektir.

Sözlerimi 58. ve 59. hükümetlerde Adalet Bakanı olan Sayın Cemil Çiçek’ in 7.5.2007 günlü veda mesajından alıntılarla bitireceğim. Sayın Cemil Çiçek vade masajında “....yoğun çalışmalar yürütülmüş ve bu dönem yargı reformunun başarıyla gerçekleştirildiği bir dönem olmuştur...”  devamla “....Türk Hukuk Sisteminde reform niteliğinde köklü değişiklikler yapılmıştır. Bu kapsamda; başta Anayasa olmak üzere temel kanunlar çağdaş bir anlayışla yinelenmiş, Türk Ceza Kanunu, Ceza Muhakemesi Kanunu, Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanununda içerisinde yer aldığı yeni ve çağdaş Türk Ceza Adalet Sistemi yürürlüğe konulmuştur...” denilmektedir. Bilgi ve takdirlerinize sunulur.

Bu duygu ve düşüncelerle sempozyumun başarılı geçmesini diler, beni sabırla dinlediğiniz için teşekkür eder, hepinize selam ve saygılarımı sunarım.