TÜRKİYE BAROLAR BİRLİĞİ BAŞKANI
AVUKAT ÖZDEMİR ÖZOK’UN
 “ÖZEL YAŞAMIN GİZLİLİĞİ”
KONU BAŞLIKLI PANELDE YAPTIĞI KONUŞMA
18.10.2008

Haber Türk 18.10.2008

Ankara Barosu'nda özel yaşamın gizliliği konusundaki panele katılan TBB Başkanı Özdemir Özok işkenceden ölen Engin Ceber'e yapılanları kınadı ve işkencenin insanlık suçu olduğunu söyledi.

Sayın konuklar, basınımızın seçkin temsilcileri; Türkiye Barolar Birliği’nin kaybettiğimiz önceki dönem başkanları Faruk Erem,  Eralp Özgen ve Teoman Evren anısına düzenlediğimiz “Özel Yaşamın Gizliliği” konu başlıklı toplantıya hoş geldiniz, sizleri saygılarımla selamlıyorum.

Başta kurucu başkanımız Faruk Erem olmak üzere mesleğimiz adına kendilerine çok şey borçlu olduğumuz Eralp Özgen ve Teoman Evren başkanlarımıza bağlılıklarımızı ve şükranlarımızı sunarız. Yaşadığımız sürece kendilerini unutmayacağımızı, bizlere bıraktıkları erdemli ve ilkeli duruşlarını sürdüreceğimizi içtenlikle yineleriz. Ülkemizin içinden geçtiği süreçte başkanlarımızı daha büyük bir özlem ve sevgiyle anıyor; bize yaşam kaynağı olan aziz hatıraları önünde saygı ile eğliyoruz.

Sayın konuklar;

Ülkemiz, yıllardır, bu topraklarda yeşermeye ve filizlenmeye başlayan insanca yaşama istemine, çağdaş, uygar ve aydınlık gelecek düşlerine, barış, huzur ve kardeşlik arzusuna, demokratik laik hukuk devleti hedefi ve tüm bunların güvencesi olan devrimlere bir türlü ısınamayan bir kesimin amansız direnci ve saldırısıyla karşı karşıyadır.

Bunlar aklı ve bilimi öteleyen, statükoyu korumaya çalışan, ortak moral değerleri alabildiğine istismar eden, her türlü popülist davranışı, başarının ve siyasetin anahtarı kabul eden, sadece  kendileri için yaşayan ve toplumun her kesiminde bu nitelikleriyle önemli konumlara gelen etkin bir yapıyı ve anlayışı oluşturmaktadırlar.

Son dönemlerde TSK’ni hedef alan bu yapının ve anlayışın etkin olduğu her kurum süratle yozlaşmakta ve çözülmektedir. Yaşanan tüm olumsuzlukların kaynağını, basit ve önyargısız gözlemlerle hemen yanı başınızda göreceğiniz bu sağlıksız ve hastalıklı yapı oluşturmaktadır. Türkiye bu yapıdan ve bu yapının temsilcilerinden süratle kurtulmadığı sürece bölücü terör belası başta olmak üzere siyasal, sosyal, ekonomik ve toplumsal hiçbir sorununa ciddi ve kalıcı çözüm bulamaz.

Bunca olumsuzluğa ve saldırıya karşın, barış, huzur ve kardeşliğe inanan, insanca yaşamayı amaç edinen bu toprakların doğasından ve kültüründen kaynaklanan ırk, din, dil ve mezhep ayrılığını yok sayan büyük bir kesim de inatla bu değerleri yaşamaya ve yaşatmaya çalışmaktadır. Ülkemizin yaşam sigortası olan bu kesim barışın, huzurun, kardeşliğin ve geleceğimizin güvencesidir. Kendi işinde gücünde olma yanında, yurt ve ulus sevgisi yüksek bu sağlıklı kesimin hoşgörüsü, inancı,  direnci ve kararlılığı olmasa Türkiye çoktan kardeş kavgası başta olmak üzere çok büyük kaoslara ve maceralara sürüklenebilirdi. Çünkü her kademedeki yönetim zaafı ve ehliyetsizlik nedeniyle bireysel ve kurumsal büyük yanlışlıklar yapılmakta; rüşvet, yolsuzluk, usulsüzlük, suistimal, vurgun ve soygun söylemleri toplumsal dokuyu ağır bir biçimde tahrip etmektedir. Böylesi bir yapıda dürüst ilkeli, şaibeden uzak, öngörülü, idealist yöneticilere ve toplum liderlerine gereksinimiz olmasına karşın bu konularla ilgili olarak yapılan anket çalışmalarının sonucu hiç de iyi bir noktada olmadığımızı göstermektedir.

Güzel ülkemizin masum, mazlum ve idealist büyük çoğunluğu yaşananları asla hak etmemektedir.

Sayın konuklar;

Küçük bir azınlık tarafından kışkırtılan ve desteklenen etnik kökene dayalı kanlı terör eylemleri yanlış tespit, teşhis ve müdahalelerle daha da azgınlaşmıştır. İç ve dış kimi kesimlerce beslenen, en hafifinden moral anlamda sempatiyle karşılanan bu kanlı eylemler ve eylemciler sadece güvenlik tedbirleriyle ve askerin, polisin özverili mücadeleleriyle yok edilememektedir. Bunun böyle olduğu 1984 yılında Eruh baskınından bu yana yaşanan acı deneyimler ve karşılaşılan kötü uygulama ve pratiklerle net bir biçimde anlaşılmıştır.

Ancak yetkililerin bir bölümü bu acı gerçeği anlayamıyor ya da anlamak istemiyorlar, olağanüstü hal yetkileri başta olmak üzere, daha etkili güvenlik tedbirleri alınmasını öneriyorlar. Ülke insanının yüreğini dağlayan ve peş peşe gerçekleştirilen terör olaylarında mevcut mer’i mevzuat mı yetersiz, yoksa istihbarat çalışmaları başta olmak üzere ciddi ihmal ve eksiklikler mi var?

Bu olaylardan sonra sınır bölgesindeki filiz gibi gençlerimize mezar olan, kümesi andıran, Aktütün karakolu ile İstanbul İstinye’deki atom bombasıyla bile etkilenemeyecek kadar korunaklı ABD konsolosluk binasını karşılaştırma ihtiyacını hissettim ve yaşamını yitiren gençlerimiz adına utanç duydum. Bizim gencimiz bizim insanımız ABD yurttaşı kadar korunmaya değer değil mi?

Acaba yönetsel tüm önlemler alınmış olsa akan kan durdurulabilir mi?

Bu sorulara üzülerek ifade etmek isterim ki, hiçbir yetkili inandırıcı yanıt verememektedir.

Ülkemizin en sorunlu ve duyarlı bölgesi olan bu bölgede geçmişten günümüze isyan, ayaklanma ve terör olayları eksik olmamıştır. Osmanlı döneminde de görülen bu hareketler Cumhuriyet döneminde 12–18 Eylül 1924 Nasturi ayaklanması ile başlamış ve zaman zaman tekrarlanarak 1937–1938 yıllarındaki Tunceli-Dersim tedip harekâtına kadar sürmüştür.

Görüldüğü gibi, padişahlık dönemine ve tek parti döneminin sınırsız güç kullanma tekeline ve iktidarına karşı da bu olaylar yaşanmıştır. Bu tarihi deneyim bize sadece güç kullanmanın ve teröristlerin yok edilmesinin sorunu çözmeye yetmediğini, bunların yanında konunun sosyolojik, toplumsal, insan hakları boyutları bulunduğunu ve eksiksiz demokrasi ve hukuk devleti boyutlarının çok önemli olduğunu göstermektedir.

Bu nedenlerle kurulduğu günden bu yana eksiksiz demokrasi, insan hakları, hukukun üstünlüğü ve hukuk devleti ilke ve kavramlarını savunan bir hukuk kurumu olarak yaşanan acı olayların önlenmesini pozitif, çağdaş hukuk kurallarının engellediğini kabul etmemekteyiz. Aksine mevcut defolu demokrasinin eksiklerini giderecek ve eksiksiz demokrasinin yaşama geçmesini sağlayacak, biçimsel hukuk devletini aşan gerçek bir hukuk devletini yaşama geçiren, yasalarda sıralanan insan hakları ve özgürlüklerin demokratik toplum olanaklarıyla taçlandırıldığı çağdaş, uygar ve aydınlık bir Türkiye’nin tüm sorunların üstesinden geleceğine inanmaktayız. 

Bu nedenlerle 1980’lere dönüşü çağrıştıran girişimleri uygun ve ülkemizin demokratik toplum beklentileri yanında aydınlık yarınları için yerinde bulmadığımızı ifade ederken yapılacak antidemokratik düzenlemelere karşı çıkacağımızı belirtmek isterim.    

Şu gerçek kesinlikle akıllardan çıkarılmamalıdır. Eksiksiz demokrasiler ve demokratik toplumlar demokrasiyi tüm kurum ve kurallarıyla benimsedikleri için demokratik değerleri dışlayan teröre karşı da demokrasi ve insan hakları sınırları içinde mücadele etmek zorunda ve durumundadırlar. Oysa devletler demokrasi ve insan haklarından uzaklaştıkça anti-demokratik uygulamalar içine girer ve bir anlamda terörist ve terörizmin istediği tuzağa düşer.

Basına yansıdığı kadarıyla konut ve işyerlerinde aramanın yargıç iznine tabi olmaması; gözaltına alma ifade alma gibi işlemlerin tümden güvenlik güçlerine bırakılması; gözaltına alma süresinin daha da uzatılması; hepsinden önemlisi yıllardır yapmış olduğumuz mücadeleler sonunda elde ettiğimiz ve asla vazgeçemeyeceğimiz ve değiştirilmesine onay veremeyeceğimiz gözaltına alınan kişilerin sorgulaması sırasında avukat bulundurulmaması; yine aynı şekilde yıllardır mücadele ederek kaldırılmasına katkı sunduğumuz idam cezasının yeniden getirilmesine ilişkin düşünce ve girişimleri asla kabul etmemekteyiz.

Çağdaş aydınlık ve uygar Türkiye’nin önemli güvencelerinden olan TSK’nin yaşadığımız coğrafyadaki önemi ve konumu asla yadsınamaz, onun çağcıl değerlerle donanımlı sayın mensuplarının demokratik toplum, insan hakları ve hukuk devleti ilke ve kavramlarına olan inançlarından asla kuşkumuz yoktur.

Sayın konuklar;

Metris cezaevinde dövülerek komaya giren ve yaşamını yitiren Engin Ceber’in karşı karşıya kaldığı insanlık dışı uygulama ülkemizde bir süredir dillendirilmeyen ve sıfır toleransla yaklaşıldığı ileri sürülen “işkence” iddialarını yeniden gündeme getirmiştir. Devletin koruma ve gözetimi altında olan bir kişinin devlet görevlileri tarafından işkenceye tabi tutularak öldürülmesinin ayıbını bize yaşatanları lanetliyor, olayı aydınlatan sivil toplum girişimcilerini yürekten kutluyorum. Sayın Adalet Bakanı’nın olaylar sonrası gösterdiği tepki ve duyarlılığı nedeniyle de kendisine teşekkürlerimi sunuyorum. Ancak tüm bunlara karşın ülkemizde yeniden yaşam alanı bulan işkence olgusunun oluşmasında gösterilen ihmal ve basiretsizliği de şiddetle kınıyorum. 

İster fiziksel, ister ruhsal olsun, göz korkutma, caydırma, intikam alma, cezalandırma veya bilgi toplama aracı olarak bilinçli şekilde insanlara ağır acı çektirmekte kullanılan her türden baskı ve eylemi içeren işkence bir insanlık suçudur. İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nin 5. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 3. maddeleri işkenceyi en ağır insan hakkı ihlali ve suç olarak kabul etmiştir.

Bu insanlık dışı suç; 3. ve 4.Cenevre Sözleşmesi ve BM İşkenceye Karşı Sözleşmesi yanında uluslar arası belgelerde yaptırımlara bağlanması ve şiddetle kınanmasına karşın her üç ülkeden ikisinde ağır işkence uygulamalarına rastlanmaktadır.   

Ülkemiz bakımından Sayın Adalet Bakanı’nın açıkladığı gibi 2006 ve 2007 yıllarında 10886 polis ve jandarma 4662 kişiye çeşitli işkenceler uyguladıkları iddiasıyla suçlanmışlardır. Ancak bu güvenlik görevlilerinden kimler hakkında soruşturma başlatıldığı, kimler hakkında tutuklama kararı verildiği, kimler hakkında kamu davası açıldığı ve kimlerin mahkûm olduğu konusunda yeterli bilgi verilmemiştir. 

Tüm bu olumsuzluklar karşısında sorumlu kişiler hakkında gerekli işlemlerin hızla yapılarak hak ettikleri cezaları alması sağlanmalı, ayrıca Birleşmiş Milletler İşkencenin Önlenmesi Sözleşmesi’ne Ek Seçmeli Protokol da süratle imzalanarak yaşama geçirilmelidir.

Sayın konuklar;

Uzunca bir süredir ülkemizin gündemini işgal etmesi yanında tüm toplumu huzursuz eden ve insanların özgür ve rahat bir biçimde görüşmelerini kısıtlayan telefon dinlenmesi ve iletişimin denetlenmesini amaç edinen “Özel Yaşamın Gizliliği” konu başlıklı panelimizde çok yetkin kişiler bilgi verecek ve açıklamalar yapacaktır. “Aile Yaşamı”,  “Konut”, “Haberleşme” ve “Kişisel Verilerin Korunması” alt başlıklarının inceleneceği toplantımızın sonuçlarının büyük yararları olacağına inanmaktayım.

Özel hayat,  kişilik hakları içerisinde özel bir öneme sahiptir ve demokratik bir hukuk devletinde vazgeçilmez bir nitelik taşımaktadır. Aynı zamanda özel hayat, kişiliğin temel çekirdeği olarak da kabul edilmektedir. Günümüz çağdaş hukukunda kişi her yönüyle bir bütün olarak kabul edilmekte ve özel hayat ta bu bütünün önemli bir parçası olarak görülmektedir. Bu itibarla da bireyin kişiliğini serbestçe geliştirebilmesi için kendisi ve yakınları ile baş başa kalabileceği devletçe ya da özel kişilerce rahatsız edilemeyeceği özerk bir alanın sağlanması zorunludur. Özel hayat kavramının temelinde bağımsızlık ve gizlilik kavramları bulunmaktadır. Çağdaş birey ne şekilde yaşayacağını, tercihlerini, davranış ve ilişkilerini kapsayan bir özgürlüğe sahip olma bakımından bağımsız olabilmelidir. Bu tanım sonucu kabul edilen bağımsızlığa göre özel hayat, hem kamu makam ve görevlilerine hem de diğer özel kişilere karşı güvence altına alınmalıdır. İnsan hayatının iki temel yönü bulunmaktadır. Bunlardan ilki kimsenin bilmesinde ya da görmesinde sakınca bulunmayan hayatın genel yönü, diğeri ise hayatın herkes tarafından bilinmemesi gereken özel yönüdür. Bu bağlamda hayatın genel yönü kişinin topluma açık ve toplumsal ilişkiler içinde gerçekleşmekte ve bu nedenle de koruma kapsamında bulunmamaktadır.

Özel yaşamın gizliliği, taşımış olduğu önem nedeniyle kamu hukuku ve özel hukuk normları tarafından koruduğu gibi uluslar arası belgelerde de güvence altına alınmıştır. Anayasamız “Özel Hayatın Gizliliği ve Korunması” başlığı bölümünde 20 maddede, “özel hayatın gizliliği” 21.maddede “konut dokunulmazlığı” ve 22.maddede “haberleşme özgürlüğü”nü düzenlemiştir.

Tüm bu bilgiler ışığında özel hayatın gizliliğini ve korunması kavramını,  bireylerin kişiliğini geliştirmek ve manevi değerlerine güvence sağlamak için başkaları tarafından bilinmesini istemediği hususların oluşturduğu ve korunması hukuken gerekli görülen hayat üzerindeki hakkı olarak tarif edebiliriz. Bu anlamda özel hayatın gizliliği ve korunması hakkı, kişinin, özel hayatına ilişkin faaliyetlerini kendisinin bildiği, başkalarının bilmediği, bilmesini istemediği ve başkaları tarafından öğrenildiğinde de kişilik haklarına saldırı niteliği sayılacak bir anlam ifade eder.

Özel hayatın önemli bir unsurunu oluşturan “haberleşme özgürlüğü” ile ilgili ilk yasal düzenleme 1.8.1999 günlü 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu’nda yer almıştır. Bu konuda son düzenleme ise 1.6.2005 günü yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 135. ve devamı maddelerinde yapılmıştır.

Bu her iki yasal düzenlemeyle getirilen hükümler istisnai hükümlerdir, asıl olan özel hayatın gizliliği ve dokunulmazlığıdır. Bu hükümlerin genel uygulama olmaması, amacına uygun biçimde özenle kullanılmaları öncelikli dileğimizdir.

Günümüz çağdaş ceza yargılamasının amacı, keyfi kararların verilmesi değil, maddi gerçeğe ulaşılması, ancak her şeye rağmen ve ne pahasına olursa olsun maddi gerçeği elde etmek değildir. Bir başka ifadeyle, ceza yargılamasında maddi gerçeğe ulaşmak amacıyla,  sınırsız, hukuk kurallarına aykırı ve sanık haklarını hiçe sayan yol ve yöntemler izlenemez. Bu sebeple çağdaş ceza hukukunun ve ceza yargılaması normlarının kabul etmediği delillerin ve bu normlara ters düşülerek elde edilen delillerin, yargı makamı tarafından değerlendirilmeye alınmaması gerekmektedir. Çünkü bu deliller “hukuka aykırı deliller” olarak nitelendirilir ve yargı makamının “vicdani delil sistemi”ndeki hareket sahasının sınırını çizer. Çünkü yargı makamı, maddi gerçeğe ulaşabilmek için, hukuk kurallarının öngördüğünün tersine ve dolayısıyla “hukuk devleti” ilkesini ihlal ederek karar verebilme yetkisine sahip değildir. Yargı mercii bu kuralın ve sınırın dışına çıkacak olursa, vereceği karar da elbette hukuka aykırı bir karar olacaktır.

Bu konuda Anayasamızın 38/6 maddesinde “kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulguların, delil olarak kabul edilemeyeceği” açıkça belirtilmiştir. Ayrı şekilde 5271 sayılı CMK’nün 217/2.maddesinde de “yüklenen suçun, ancak hukuka uygun şekilde elde edilmiş delilerle ispat edilebileceği” yine 230/1-b maddesinde “hükme esas alınan ve reddedilen delilerin belirtilmesi, bu kapsamda dosya içeriğinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delilerin mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde ayrıca ve açıkça gösterilmesi” gerektiği belirtilmektedir. Ancak, itham sistemini kabul eden Türk Ceza yargılaması hukukunda da “hukuk devleti“ ilkesi çerçevesinde kanunlar tarafından önceden belirlenen yol ve yöntemler, şüpheli veya sanık sıfatını taşıyan kişinin belirli hak ve özgürlüklerini zedelememek ve ortadan kaldırmamak suretiyle kullanılabilir.

Bu noktada, kişi hak ve özgürlükleri ile kamu düzeni ve toplumsal yarar arasında bir denge gözetilmek zorundadır. Kişi hak ve özgürlüklerini sınırlandıran hukuk kuralları, hiçbir şekilde keyfi olarak otoritenin gücünü ve baskısını çoğaltmak bu hak ve hürriyetlerin özünü yok etmek amacıyla düzenlenemez ve yürürlüğe konulamaz.

Özel yaşamın sınırlandırılması konusunda iç hukuk normları yanında uluslar arası belgelerde de hükümler vardır. Ülkemizin taraf olduğu ve onaylamakla iç hukuk mevzuatımıza kattığımız Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 8.maddesinde herkesin haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahip olduğu kurala bağlanmış, bu hakka bir kamu otoritesinin müdahalesinin ancak ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzenin korunması, suç işlemesinin önlenmesi, sağlığın ve ahlak veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda gerekli olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabileceği ifade edilmiştir.

İHAM da haberleşme özgürlüğünün ancak bu koşullarda sınırlanabileceğine ilişkin kararlar vermiştir.

Her hak ve özgürlükte olduğu gibi haberleşme özgürlüğü de sınırsız değildir.

Kamu otoritesinin, suçun önlemesi, işlenmiş olanların da failleriyle birlikte ortaya çıkarılmasında kişisel veriler ve özel iletişimden yararlanma ihtiyacı yadsınamaz. Bu gerçek durum karşısında, toplum menfaati ve kamu düzeninin sağlanması ile kişinin haberleşme özgürlüğünde korunan hukuki menfaatleri arasındaki yarar dengesi tam anlamıyla sağlanmalı, bu tür önemli hak ve özgürlüklere müdahalelerde sırf kamu otoritesinin güçlü kılınması değil, başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması esası gözetilmeli, ancak haberleşme hürriyetinin özünü zedeleyecek düzenleme ve uygulamalardan özenle kaçınılmalıdır. Bu bağlamda kişinin özel hayatının gizliliği ve korunması hakkını sınırlandıran yasal düzenlemelerin sınırları kanun koyucu tarafından çok net ve açık bir şekilde çizilmelidir.

Uygulamada bu konulara gerekli duyarlılıklar gösterilmediği için hak ve özgürlükleri sınırlandıran düzenlemeler ve pratikleri toplumun büyük tepkilerini çekmektedir.

Kuşkusuz toplum düzen ister, düzen hukuku gerekli kılar, hukuku ilke ve kurallar oluşturur. Amaç kişi hak ve özgürlüklerinin geniş, eşit, sürekli olarak, adalet çatısı altında kullanılabildiği barış huzur ve kardeşliğin öne çıktığı güvenli ve yaşanabilir bir ülkeye sahip olmak.

Bu duygu ve özlemlerle beni dinlediğiniz için teşekkür eder, sevgili başkanlarımın aziz hatıraları önünde saygı ile eğilirim.