Danıştay'ın 145.Kuruluş Yıldönümü
Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin Değerli Başkanı,
Danıştay’ımızın Değerli Başkanı, Başsavcısı, Üyeleri,
Yüksek Yargı Organlarının Değerli Başkan, Başsavcı ve Üyeleri,
Değerli Adalet Bakanı,
Türkiye Barolar Birliği’nin Değerli Başkan Yardımcısı,
Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun Değerli Başkan Yardımcısı ve Üyeleri,
Değerli Yargıç, Savcı ve Avukat Meslektaşlarım,
Değeri Konuklar,
Basınımızın Değerli Temsilcileri,
Sizi Türkiye Barolar Birliği adına, kendi adıma sevgi ve saygı ile selamlıyor, bugün kuruluşunun 145. yılını kutlayan Danıştay’ımıza daha nice, nice başarılı yıllar diliyorum.
Değerli Konuklar,
Siyasal sistemler, anayasa olmaksızın, herhangi bir yasama organı ve hatta yargı organı olmaksızın, siyasal partiler olmaksızın öyle ya da böyle işleyebilirler. Ama devlet siyasasını oluşturan ve çalıştıran bir yürütme organı olmaksızın ayakta kalamazlar. Onun için siyasal bir sistemin veya bir devletin olmaz ise olmaz organı yürütme organıdır. Ne var ki, sadece yürütme organının var olduğu, yürütme organının hesap verebileceği bir yasama organının bulunmadığı bir siyasal sistem uzun süre ayakta kalamaz, kalsa da demokratik olmaz.
Onun için bir sistem olarak demokrasinin merkezi parlamento, lokomotifi ise yürütme erkidir. Demokratik bir sistem içinde devletin siyasasını yürütmek, toplumun düzen ve istikrarını sağlamak yürütme erkinin görev, yetki ve sorumluluğu altındadır. Silahlı kuvvetler de, polis gücü de, bürokrasi de sivil yönetimin emri altındadır ve ona bağlıdır.
Peki! Yürütme erki ne ile bağlıdır? Anayasanın çizdiği sınırlarla, yani hem pozitif hukukla, hem de evrensel hukuk ilkeleriyle bağlıdır. Esasen klasik demokrasi ile anayasal demokrasi anlayışları arasındaki gerilim veya gerginlik de buradadır. Klasik demokrasi, iktidarın çoğunluğun seçtiği tek elde toplanmasına izin ve olanak verirken, anayasal demokrasi, siyasi iktidarın birey hak ve özgürlükleri lehine sınırlandırılması demek olan anayasacılığı ve buna hizmet eden kuvvetler ayrılığı ilkesini, yani anayasal devleti, yani sınırlı devleti öngörür. Yönetme yetkisini çoğunluğa verirken azınlığın haklarını korur, bu amaçla devlet iktidarının kullanılmasını sınırlandırır.
Bu bağlamda Romalı hukukçu Julius Paulus’un özlü ifadesi ile ‘zorunlu davranış kuralları anlamında toplumla yaşıt olan hukuk, yönetimden doğmamıştır, fakat yönetime ait olan her şey hukuktan doğmuştur.’ Esasen hukuk devleti kavramını, yani devleti, yani yönetimi hukukla bağlı kılma anlayışını doğuran neden ve ihtiyaç da budur.
Değerli Hukukçular,
Devletin ve siyasal erkin sadece ve soyut bir ilke olarak hukuka bağlı tutulması ve bunun bir kural olarak anayasalarda veya kanunlarda ifade edilmiş olması, o devleti hukuk devleti yapmaz. Bunun için ayrıca ve aynı zamanda hukuk devleti ilkesini soyut bir kavram olmaktan çıkarıp somut ve yaşanan bir gerçeklik haline getirecek, hukuk güvenliğini sağlayacak, yurttaşların ve bireylerin gerek kendi aralarında, gerekse devletle aralarındaki çekişmeleri çözecek, devletin ve idarenin eylem ile işlemlerini hem denetleyecek, hem de dengeleyecek bağımsız ve tarafsız bir yargı organına ihtiyaç vardır.
Sadece bağımsız ve tarafsız bir yargı organına değil, aynı zamanda savunmaya, bu bağlamda avukata ihtiyaç vardır. Uluslararası sözleşmelerde de işaret edildiği üzere, hukuka saygı ilkesi üzerine kurulmuş bir toplumda, yani hukukun üstün ve egemen olduğu bir toplumda avukatın görevi, yasanın çizdiği sınırlar içinde sadece vekalet görevini özenle yerine getirmekle sınırlı olmayıp, hem adaletin gerçekleşmesi, hem de hak ve özgürlüklerini savunmakla yükümlü olduğu yargılamaya tabi kişiler yönünden vazgeçilmez değerdedir. Öyle olduğu için 1136 Sayılı Avukatlık Kanunu’nun 1.maddesi hükmü gereğince savunma makamı, iddia ve hüküm makamlarıyla birlikte yargının, yargılama faaliyetinin, adil yargılanma hakkının ve hak arama özgürlüğünün kurucu unsuru olarak kabul edilmiştir.
Savunma, sadece Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6/b-c maddesi ve Anayasamızın 36/1.maddesi gereğince adil yargılanma hakkı ile hak arama özgürlüğünün vazgeçilmez bir unsuru değil, aynı zamanda yargılama faaliyetini demokratikleştiren bir unsurdur. O nedenle savunma hakkına saygı ve özen gösterilmeden yapılan her türlü yargılama demokratik olmadığı gibi adil de değildir.
Hal böyle iken avukatlarla ilgili olarak yürütülen soruşturmalarda Avukatlık Kanunu’nun 58 ve 59.maddelerine aykırı olarak yapılan arama, el koyma, gözaltı ve tutuklama gibi uygulamalar savunmanın dokunulmazlığını, bağımsızlığını ihlal edici niteliktedir.
Yine gerek yargı mercileri ve gerekse diğer idari kurum ve kuruluşlarda bulunan bilgi, belge ve dosyalara erişmede ve bunları incelemede pek çok zorluk ve engellemelerde bulunulmasını anlamak ve bunu Avukatlık Kanunu’nun ‘Avukatlığın Amacı’ başlıklı 2. maddesinin 3. fıkrası hükmü ile bağdaştırmak mümkün değildir. O nedenle yargı organlarından beklentimiz, kanun hükmüne uygun uygulama yapmaları, avukatların yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil ettiklerini ve kamu hizmeti yaptıklarını göz önüne almaları ve dolayısıyla avukatlık mesleğinin ifasını kolaylaştırmalarıdır.
Dünyanın diğer ülkelerinde olduğu gibi ülkemizde de yargıç ve savcılarımızın saygınlığını korumak, kalitesini artırmak ancak ve ancak avukatların saygınlığını korumakla, kalitesini artırmakla mümkündür. Bu bağlamda işaret ve ifade etmek isterim ki, gerek Danıştay’ımızın avukatlık kimliği, gerekse protokolde baro başkanlarının yeri konularındaki kararları bize göre hukuki ve yasal olmadığı gibi biz avukatları incitecek içeriktedir.
Yine Avukatlık Kanunumuzun emredici hükmü gereğince ülkemizde avukatlık yapma tekeli avukatlara aittir. Hal böyle iken avukatlara ait bir hak olan vekalet ücretinin idareyi temsil eden ve fakat avukat olmayan idarenin memurlarına verilmesi yönündeki Kanun Hükmündeki Kararnamenin Avukatlık Kanunu’na, dahası Anayasamıza aykırı olduğunu bu vesileyle ifade etmek isterim.
Değerli Konuklar,
Savunmanın bağımsızlığı ve özgürlüğü, yargı bağımsızlığı, yargıç tarafsızlığı, demokrasi, insan hakları, adil yargılanma hakkı ve benzeri diğer konulardaki duyarlılığımız, avukat olarak, yargıç, savcı olarak, siyasetçi olarak hukuka olan inancımızdan, aidiyet duygumuzdan, bütün bunların hukuk devletinin öngördüğü asgari standartlar olmasından kaynaklanmaktadır.
Bu çerçevede işaret etmek gerekir ki, sağlıklı işleyen bir hukuk, adalet ve yargı düzeni kurmak suretiyle hem hukuk güvenliğini, hem de adalet hizmetinin hızlı, adil ve tarafsız bir biçimde işlemesini sağlamak için birbirleriyle bağdaşmaz, uzlaşmaz bir ilişki içersindeymiş gibi gösterilen ve karşı kutuplara konulan hukuk ve iktidar ilişkisini doğru tanımlamak gerekir. O tanım da şudur: ‘hukuksuz iktidar, iktidarsız hukuk olmaz.’ Aksine düşünce iktidar araçlarının keyfi ve meşru olmayan biçimde kullanılmasıdır ki, bu da kötü yönetim demektir.
Salt bu nedenle iktidarın iradi veya keyfi olarak değil de normatif biçimde kullanımını gerçekleştirmek için iktidarı başta anayasa olmak üzere hukukla bağlamak, anayasal bir devlet düzeni kurmak, iktidarın buna uymasını sağlamak gerekir.
Değerli Hukukçular,
Güçlü olan devlet erki karşısında yargının ve hukukun daha ziyade koruması, bu bağlamda lehine pozitif ayrımcılık yapması gereken suje yurttaştır, bireydir. Zira İş hukuku nasıl işçinin menfaatlerini esas alan bir koruma hukuku ise, idari yargı da yurttaşı/bireyi korumayı esas alması gereken bir koruma hukukudur. Kuruluş nedeni ve amacı da budur.
O nedenle idari yargıdan beklentimiz güçlü olan devlet karşısında zayıf olan biz yurttaşları koruması, takdir hakkını bireyin/yurttaşın lehine kullanması ve devletin menfaatini korumayı adalet olarak görmemesidir.
Yeri gelmiş iken ifade etmek isterim ki, idari yargı mevzuatında yapılan değişiklikler içerisinde yer alan yürütmenin durdurulması kararı verilmesinin zorlaştırılması, idareyi koruyucu ve birey haklarını zedeleyici niteliktedir. O nedenle bu düzenlemeden vazgeçmek gerekir.
Değerli Hukukçular;
Yürütme erki ile yargı erki arasındaki en gerilimli alan idarenin yargısal denetimi ve dolayısıyla ‘idari yargı’dır. Zira Anayasamızın 125/1. maddesi hükmüne göre ‘idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır.’ Hem kural, hem de ideal olarak anayasal her devlette, yürütmenin, devlet politikasını, toplumun düzen ve istikrarını adaletli bir şekilde yürütme görevi vardır.
İdarenin hukuka uygun davranmaması yurttaşların ve bireylerin haksızlığa uğraması durumunda idari yargının görevi buna dur demek, bunun içinde hukuk devleti ilkesini soyut bir kavram olmaktan çıkarıp somut ve yaşanan bir gerçeklik haline getirmektir.
Gerek bunlara, gerekse Anayasamızın 5. maddesi hükmüne göre ‘…kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak’ devletin temel amaç ve görevleri arasındadır. Bu görevin yerine getirtilmesinde idare organları Anayasanın çizdiği sınırlarla, pozitif hukukta yer alan düzenlemelerle, hukukun evrensel ve üstün ilkeleri ile bağlıdır.
Yine Anayasamızın 138. maddesinin son fıkrası hükmü gereğince ‘Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.’
Bütün bunlar iktidar araçlarının iradi değil de, normatif biçimde, yani hukuka uygun biçimde kullanılmasının ve iyi yönetimin asgari gerekleridir.
Değerli Hukukçular,
2011 yılında yaptığım konuşmamda ifade ettiğim üzere; günümüzde idari yargıya yönelik en önemli eleştiri yargılama süresinin uzunluğudur. Kuşkusuz bunda idarenin ihtilaf yaratma konusundaki becerisinin yüksek, dolayısıyla dava sayısının çok fazla oluşu da etkilidir. Bu kapsamda, idarenin gereksiz ihtilaflara neden olmaması, yargılama sürecini kısaltmak konusunda gerekli önlemlerin alınması gerekmektedir.
Hem Danıştay’ın iş yükünün azaltılması hem de idari davaların yargılama süresinin kısaltılması amacı ile Bölge İdare Mahkemelerinin istinaf mahkemesi statüsüne kavuşturulması için gerekli yasal düzenleme ve değişikliğin ivedilikle yapılması, ancak bu değişikliğin yurt içinde birden fazla idare hukuku anlayış ve uygulamasına yol açmayacak şekilde olmasına dikkat edilmesi gerekmektedir.
Adli yargıda olduğu gibi idari yargının da UYAP’a dahil edilerek daha etkin kullanılmasının sağlanması ve dosya sorgulamalarının avukatlara açılması gerekmektedir.
İdari yargıyla ilgili olarak değinmek istediğimiz bir diğer husus, özellikle son zamanlarda gerek Danıştay, gerekse idare mahkemeleri tarafından ‘hukuki yarar’ kavramının ve kurumunun son derece daraltıcı biçimde yorumlanması ve uygulanmasıdır. Temel bir insan hakkı olan çevre hakkı başta olmak üzere diğer insan haklarının korunması her bir bireyi, her bir yurttaşı, sivil toplum kuruluşlarını, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarını, bu bağlamda baroları doğrudan ilgilendiren bir hak, hatta bir görevdir.
Hal böyle iken Danıştay ve idare mahkemesinin kimi kararlarında hukuki yarar kavramının son derece daraltıcı bir yorumla kullanılmasının engellenmesi ve bu hakkın yurttaşlardan, sivil toplum kuruluşlarından, barolar başta olmak üzere diğer kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarından esirgenmesi yanlıştır. Hukukta ve hakların kullanılmasında esas olan daraltıcı yorum değil, aksine en büyük hak sahibi olan insan ve yurttaş lehine genişletici yorum olmakla hukukun üstünlüğünü savunmak ve korumakla görevli bulunan baroların ve Türkiye Barolar Birliği’nin kamu yararına aykırılık ve açık menfaat ihlali durumlarında dava açma ehliyetinin olduğu açıktır.
Değerli Hukukçular,
Danıştay’ın avukatların kılık kıyafetiyle ilgili olarak verdiği yürütmenin durdurulması kararı bu konuda daha önce verilen ve yerleşik hale gelen kararlarına ve uygulamasına, dahası Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin emsal kararlarına aykırıdır. Bu kararın gerekçesinde yer alan kamu hizmeti gören avukatların ‘kamu görevi’ yapan yargıç ve savcılarla aynı kurallara tabi tutulamayacağına ilişkin kabulün Avukatlık Kanunu’nun yanlış yorumlanmasından kaynaklandığı kanısındayız.
Şöyle ki Avukatlık Kanunu’nun 1.maddesinde; ‘Avukatlık kamu hizmeti ve serbest bir meslektir. Avukat Yargı’nın kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil eder’ hükmü yer almakta olup bu hükümde geçen ‘serbestçe temsil’ ifadesi savunmanın bağımsızlığı anlamındadır.
Avukatlık mesleği, serbest meslek olmaktan öte, yargının diğer iki kurucu unsurunu oluşturan iddia ve hüküm makamları gibi adaletin gerçekleşmesi için yargının hizmetinde olan bir kamu hizmetidir.
Kamu hizmetinin serbest meslek olarak icra edilmesinin görevin kamusal niteliğini etkilemeyeceği, tam tersine güvencesi olduğu, avukatların yapmakla yükümlü oldukları görevleri itibarıyla kamu yararı ile yakından ilgili bulunduğu ve bu yakın ilgi nedeni ile de işin kamu hizmeti niteliğinde olduğu Anayasa Mahkemesi kararları ile de kabul edilmiştir.
Değerli Hukukçular,
Son olarak ülkemiz gündemindeki Anayasa çalışmalarıyla ilgili görüşümüzü de sizinle paylaşmak isterim. Şöyle ki, hepimizin bildiği üzere anayasacılığın özü ve işlevi, devletin temel örgütlenmesinin yanı sıra birey hak ve özgürlüklerini korumak amacıyla siyasi iktidarın sınırlandırılması düşüncesine dayanır. Kuvvetler ayrılığı ilkesi de siyasi iktidarı sınırlandırmanın ve bu suretle güç temerküzünü engellemenin en önemli enstrümanlardan birisidir. Kuvvetler ayrılığı ilkesi gereğince yasama, yürütme ve yargı erklerinin hiç birisi bir diğerinin üstünde değildir.
Her türlü güç/iktidar kötüye kullanılabilir. Kullanılmıştır da. Ama dünya siyasi tarihi bize göstermiştir ki, en çok kötüye kullanılan güç ‘yürütme iktidarı’dır. Zira yürütme gücü subjektif olmakla, hemen her yerde ve bütün zamanlarda keyfi kullanılmış, birey hak ve özgürlükleri konusunda en büyük tehdit ve tehlike hep siyasi iktidarlardan gelmiştir
Bizim anayasal sistemimizde olduğu gibi, kuvvetler ayrılığı ilkesinin özgün biçiminin değil de, onun yumuşatılmış, sulandırılmış biçimi olan ‘kuvvetlerin işbirliği’ ilkesinin işlevsel kılındığı ülkelerde, yasama çoğunluğunu elinde bulunduran yürütme erkinin yasama organına da hükmettiği düşünüldüğünde, mevcut kuvvetler içinde ‘denetleme ve dengeleme’ işlevini yerine getirecek, bu bağlamda birey hak ve özgürlüklerini/insan haklarını güvence altına alacak ve koruyacak olan kuvvet, yargı erkidir. Bu gücün de bir başka tehlike olan ‘yargıçlar yönetimine’ dönüşmemesi ve kendi sınırları içinde kalması gerekir.
Açıklanan bütün bu nedenler ile ‘kuvvetler ayrılığı’ ilkesine üzerinde çalışılan yeni anayasa taslağında yer verilmemesi yönündeki düşünce, görüş ve önerilere Türkiye Barolar Birliği olarak karşı olduğumuzun özellikle bilinmesini isteriz.
Hepimizin çok iyi bildiği üzere Cumhuriyetimizin ilk anayasası olan 1924 Anayasası meclis üstünlüğüne, yürütmenin ve yargının Meclis’e tabi olduğu, kuvvetlerin birliği üzerine kurulu bir rejim getirmiştir. 1961 Anayasası ile getirilen sistem, yasama ile yürütmeyi bir denge üzerine oturtmuş, yargıyı da bağımsız bir erk olarak düzenlemiştir. 1982 Anayasası kuvvetler ayrılığı ilkesinin sulandırılmış şekli olan kuvvetlerin işbirliği ilkesini esas alarak yasama ile yürütme arasındaki tercihi yürütme lehine kullanmıştır.
Yeni yapılacak anayasada bize göre yapılması gereken şey parlamenter sistemi korumak, yasamayı yürütme erkini denetleyecek biçimde tahkim etmektir. Zira Türkiye Cumhuriyeti, Sayın İlber Ortaylı’nın 28 Ekim 2012 tarihinde Milliyet Gazetesi ekinde yayımlanan makalesinde işaret ettiği üzere ‘seçimlere, siyasal partilerin varlığına, meclisin çalışmalarına alışkın bir siyasi yapıya dayanır. Bunun sarsılmasının arzu edilmeyecek bir kaos getireceği açıktır ve bu sistem her şeyden evvel merkezi idareyle birlikte var olan bir parlamenter sistemle yaşamaya yatkındır.’
Yeni anayasanın, Türkiye Cumhuriyeti'nin kurucu değerleri olan ve biri diğerinden soyutlanması mümkün olmayan, aksine hep birlikte bir bütün oluşturan üniter, demokratik, laik ve sosyal hukuk devleti ilkelerini benimseyen; insan haklarını korumayı temel hedef olarak gören ve bunu güvence altına alan; hak ve özgürlükleri kısıtlayan, kullanılmasını engelleyen değil, çoğaltan ve kullanılmasının önündeki engelleri kaldıran; demokrasi ve hukuk devleti konularında evrensel standartları yakalayan bir anayasa olması gerekir.
Yargılama faaliyetinde sav, savunma, hüküm bir bütün olup hep birlikte yargının kurucu unsurunu oluştururlar. Dünyanın demokratik her ülkesinde kabul gören ve genel geçer evrensel bir kural olan bu durum göz önüne alınarak, barolara ve savunma makamına yeni anayasanın yargı ile ilgili bölümünde yer verilmesi gerekir. Nitekim dünyanın en son anayasalarından olan Angola Anayasa'sının 193. maddesinde avukatlık mesleği, ‘asli yargı kurumu’ adıyla anayasanın ‘yargı’ ile ilgili bölümünde yer almaktadır. Yeni anayasada bu düzenleme örnek alınarak barolara anayasanın ‘yargı’ ile ilgili bölümünde yer verilmeli, serbest avukatlığın, baroların, Türkiye Barolar Birliği’nin bağımsızlığı anayasal güvence altına alınmalıdır.
Beni sabırla dinlediğiniz için teşekkür eder, hepinizi bir kez daha sevgi ve saygı ile selamlarım.
Av. V. Ahsen Coşar
Türkiye Barolar Birliği Başkanı
Fotoğraflar
